主题：开设赌场罪与聚众赌博罪之区分应重点判断行为人对赌博活动的控制性

文◎宋君华邢宏伟陈启辉

主题：开设赌场罪与聚众赌博罪之区分应重点判断行为人对赌博活动的控制性

文◎宋君华*邢宏伟*陈启辉*

案名：曹某、赵某开设赌场罪案

［基本案情］

2010年2月17日，曹某和赵某决定开设赌局，由赵某租用郑州市管城回族区南曹乡七里河村思达超市旁的一间民房内作为赌博场所，并且联系雇佣曹某某负责抽头，马某、王某负责望风，曹某联系参赌人员。2010 年2月19日至同年2月22日，曹某、赵某在该房屋内开设赌局，招揽多人以“砍宝”的形式赌博，赌具是由曹某提供的两枚一元硬币和一个暖壶盖。参赌人员每赢200元曹某某从中抽头10元交给曹某,多赢多抽。曹某某、马某、王某按月领取工资。赌局营业前三天，每天参赌人员均有一二十人，2010年2月22日，民警当场抓获涉嫌参赌人员36人，查获赌资人民币19800余元。二被告人犯罪所得共计人民币9500余元，其中4800余元已起获并扣押，其余已被二人挥霍。

［判决结果］

2010年11月27日，郑州市公安局管城分局以郑公管刑诉字(2010)202号起诉意见书认定，犯罪嫌疑人曹某、赵某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第303条第2款之规定，涉嫌开设赌场罪，移送管城区人民检察院审查起诉。

2010年12月20日，郑州市管城区人民检察院以管城检刑诉［2010］194号起诉书向郑州市管城区人民法院提起公诉，指控被告人曹某、赵某开设赌场，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第303条第2款、第25条第1款之规定，构成开设赌场罪。

郑州市管城区人民法院经审理认为：被告人赵某违反国家法律开设赌场，其行为侵犯了治安秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪。判决如下：被告人赵某犯开设赌场罪，判处拘役五个月缓刑6个月，并处罚金人民币1千元。

被告人曹某审理时未到案。

［争议焦点］

在本案审理中，存在两种分歧意见。

第一种意见认为，曹某、赵某的行为构成赌博罪。主要理由是：二被告人以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利达9500余元，参赌人数累计达20人以上，其行为是聚众赌博并已达到定罪标准。

第二种意见认为，曹某、赵某的行为构成开设赌场罪。二被告人分工明确、雇佣他人设赌，租用固定场所，招揽、组织不特定多人进行赌博，并按比例固定的从中抽头渔利，其行为符合开设赌场罪的特征。

［裁判理由之法理评析］

本文观点同意第二种意见，认为曹某、赵某的行为涉嫌开设赌场罪。

一、“何为开设赌场”

目前理论及实务界对于“开设赌场”的概念界定有以下几种观点：第一种观点，开设赌场是指开设以行为人为主宰，在其支配下由他人从事赌博活动的场所；第二种观点，开设赌场是指行为人提供赌博的场所及赌具，供他人进行赌博，本人从中营利的行为；第三种观点，开设赌场是指以公开或秘密形式为赌博的人提供赌场，包括主观上主动提供、招引和被动地提供；第四种观点，开设赌场是指行为人提供赌博的场所及赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中营利的行为。以上对开设赌场的定义各有优劣，要正确理解“开设赌场”的含义，应该对“开设赌场”相关概念进行分析。

本文认为，理解“开设赌场”要注意以下几个问题：一是开设赌场的行为人对设立和经营赌场有主导作用，在经营赌场过程中又是赌场规则和程序的制定者和设计者；二是赌场不能简单地理解为赌博场所，仅仅一个场所还不能称之为赌场，赌场应该是场所和赌具的集合，赌具才是赌场的核心；三是赌场不仅仅供他人进行赌博从而抽头渔利，赌场设立者往往自己或聘用工作人员或利用已设计好程序的工具参与与赌客的赌博，从中获利；四是开设赌场者是以从赌场中营利为根本目的，但刑法上并没有把“以营利为目的”作为开设赌场罪的主观要素，因为开设赌场的行为本来就具有非常大的危害性，是否以营利为目的均要给予严惩。综上而言，开设赌场罪是指行为人在自己主导或主持下，成立提供赌具供人赌博的场所的行为。

在司法实践中，由于赌博犯罪活动复杂，加之刑法中关于开设赌场罪的条文过于简单，相关司法解释又没有出台，导致在实务中关于认定开设赌场罪的一些问题上存在分歧，本文也正是因此立意。

二、开设赌场罪与聚众赌博罪之区别

由于开设赌场与一般的赌博犯罪相比，赌场分工复杂，赌局设置种类繁多，参赌人数多，赌资数额大，对社会风气和秩序的危害性更大，因此《刑法修正案（六）》将开设赌场从赌博罪中分立出来，单独规定为开设赌场罪，并将最高刑期提高到有期徒刑10年。由于开设赌场与聚众赌博都可能呈现组织、招揽、吸引多人参赌，行为人从中渔利，而法律和司法解释又没有对开设赌场的含义做出规定，因此司法实践中更需要我们结合案件情况认真甄别二者的区别、准确适用法律。

从广义上说，聚众赌博的外延涵盖了开设赌场行为，开设赌场往往也直接表现为赌场经营者聚集多名赌客参赌，但是开设赌场由于具备了某些特定的特征而不同于一般的聚众赌博，而这正是二者区别的关键点。传统的开设赌场是指地下赌庄等形式为赌博提供空间场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注。近年来又出现了开设赌博网站等新型开设赌场方式。这些开设赌场的方式都有一个重要特征：行为人对整个赌博经营活动具有明显的控制性。这正是区别开设赌场与一般以营利为目的的聚众赌博行为的关键点。

（一）对赌博场所的控制性

一般来说，开设赌场中，行为人提供的场所具有时间、地点上的确定性、空间上的有形性，通常比较稳定，是常设的、固定经营的赌博场所，但也可以是不具有有形的物理状态、不固定场所，如境外赌博公司的网络赌庄。无论前者还是后者，共同点在于，开设赌场的场所应是行为人能够实际控制的场所。行为人的行为之所以具有比一般聚众赌博更为严重的社会危害性，就是因为提供的场所在被提供人的实际控制下得以成立、发展、蔓延，从而使赌博行为更加难以遏制、社会危害更大。《刑法修正案（六）》将开设赌场罪单列出来，就是要加大力度打击创建并控制赌场，为赌博提供条件的行为。如果提供的场所不由行为人确定，行为人并不能实际控制该场所（例如每次由参赌人员临时商量地点），那么行为人就不是提供赌博场所的开设行为，而只可能是聚众赌博。本案中二被告租用固定的场地供他人赌博，对赌博场所具有明显的控制性。

（二）对赌场内部组织的控制性

通常赌场雇佣专门的赌场工作工作人员，分工较为固定、明确，具有较为严密的组织结构，确定的上下级关系和工作制度，体现出行为人对赌场内部组织的操控性、管理性，赌博活动在赌场组织人员的管理下持续、规律的进行。而聚众赌博则只表现为招揽、组织、聚集行为，人员关系较为松散，往往没有严密的组织性，行为人对赌局的成立与否缺乏控制性。本案中，曹某、赵某在赌局筹备阶段就分工明确，后为维持赌局的正常运行，雇佣专门的人员负责抽头、望风，有很强的组织性，二被告人对赌场内部组织具有明显的控制性。

（三）对赌场营业的控制性

行为人对赌场的营业具有控制性，往往表现为赌场经营有相对固定的规则，如同公司经营的章程。主要包括：（1）有较为固定的营业时间。在营业时间内任何人都可以参赌，经营对象具有不特定性，“来者是客”，有明显的营业性。（2）提供赌具、制定赌博规则。参赌人员通常要按照行为人事先设定的一系列规则，利用行为人提供的赌具进行赌博，行为人往往不允许参赌人员自带赌具或自行商定赌博方式。（3）较为固定的营利方式。常表现为收取会员费、入场费、手续费或者固定的从所赢赌资中抽取一定比例的费用。由于行为人对赌场经营活动的控制，赌场的营利是相对稳定的、确定的。而聚众赌博往往没有严格的规则，赌博规则、营利方式等往往不固定，参赌人员可以临时自行商定赌博时间、地点、规则和方式，虽然聚众赌博也是以营利为目的，但是这种行为只是临时的、随意的、不确定的，不具有持续经营的性质，随意性较大，行为人对赌博活动不具有明显的控制性。本案中，二被告人开设的赌局每天有明确的经营时间，由二人提供赌具，设定赌博规则，有固定的营利方式，招揽赌客人员多、范围广，表现出明显的经营性，对赌局的经营具有明显的控制性。

需要指出的是，近年来网络赌博发展迅速，根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。从形式上看赌博网站与传统赌场有很大的不同，赌场开设在计算机网站上，投注、赌博、资金交割只需轻点鼠标即可完成，但从本质上看，在网上开设赌博网站与传统的开设赌场是相同的，行为人对赌博场所、赌场内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有控制性。虽然网络赌场的场所、赌具、赌博方式等存在于虚拟空间中，但虚拟只是形式上的，实质上行为人仍然是以赌博网站的形式为赌博提供确定的场所、空间，并通过对网站的维护、管理来进行经营，赌博方式、规则都是行为人预先设定的，任何人都可以进入网站进行赌博，但必须遵守行为人事先设定的规则，也就是行为人对赌博网站的整个运作具有很强的控制性，并从中获利，其本质上仍然是开设赌场的行为。

综上，开设赌场的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性；而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。

三、开设赌场犯罪的共犯问题

实务中，除“在自己主导或主持下，成立提供赌具供人赌博的场所”的行为人外，还有一些人与赌场的开设和经营密切相关，如有的人为赌场提供赌具、场地、资金、技术维护服务等，有的人参与赌场管理，有的人承担接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等工作，这些人是否构成开设赌场罪的共犯。本文认为不能一概而论，应以“是否参与赌场收入分红”而有所区分：提供赌具、场地、资金、技术维护服务的，或参与赌场经营管理的，或接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等工作的，并参与赌场收入分红的，应当认为开设赌场罪的共犯；没有参与赌场收入分红，来自赌场的收入是赌场所有者给予的劳动报酬，如果该报酬没有明显高于其他服务行业类似职位报酬，不宜认定为开设赌场罪的共犯，反之，则应做开设赌场罪共犯考虑。

结合本案案情而言，对于按月领取工资的曹某某、马某、王某不构成开设赌场犯罪的共犯。虽然从共同犯罪的构成理论上分析，曹某和赵某与曹某某、马某、王某具有共同故意。即曹某某、马某、王某在认识因素上，明知被告人曹某和赵某为营利之目的而开设赌场进行赌博，也明知自己在帮助曹某和赵某开设赌场实施赌博；在意志因素上，曹某某、马某、王某与曹某和赵某都希望通过赌博实现营利之目的，从而使自己也获得利益。各被告人具有共同行为，即曹某和赵某组织、策划开设赌场赌博，曹某某、马某、王某的工作是开设赌场赌博的组成部分。

但是本文认为，我国刑法设立开设赌场罪，惩罚的对象之一是开设赌场的组织、策划、指挥者，对受雇佣人员协助赌头者，不应以犯罪论处。具体理由如下：

1.从社会危害性来讲，考虑到我国刑法将社会危害性大小作为衡量行为是否构成犯罪的客观标准之一，而本案中曹某某、马某、王某等人对曹某和赵某组织、策划、指挥的开设赌场活动仅起辅助作用，且其参与时间短、获利少，其情节应属于显著轻微，社会危害性不大。

2.从刑法的因果关系来讲，曹某某、马某、王某实施的抽头、望风的行为与开设赌场罪之间缺少直接的因果关系。刑法应主要打击构成犯罪的近因，本案中，构成开设赌场罪的近因是曹某、赵某的组织策划开设赌场的行为，曹某某、马某、王某的行为充其量是为赌博人员提供了一种便利，其本身与开设赌场罪之间缺乏因果关系。

3.从刑法的谦抑性来讲，刑法作为惩治犯罪的手段，是法律的最后一道防线，要求刑罚不能过于广泛地介入社会生活。曹某某、马某、王某的行为作为纯粹的劳务行为，其本身获取的钱款是其劳务所得，而非从事赌博犯罪的非法所得。况且由于法律素养和主观认知等种种原因，社会上还广泛存在类似于曹某某、马某、王某的情况，如果以赌博罪处罚曹某某、马某、王某，则造成打击面过大，法律效果、社会效果并不理想。综上所述，对曹某某、马某、王某可不以赌博罪定罪处罚，而按照《治安管理处罚法》的规定处罚。

*河南省郑州市管城回族区人民检察院［450004］