亲手犯与身份犯关系辨析
——以实行行为类型为视角

古瑞华

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.信阳师范学院 政法学院，河南 信阳 464000)

一、 问题的提出

亲手犯又名自手犯、固有犯，最早由德国刑法学家宾丁(Binding)于1906年提出，通常被认为是以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。日本学者大冢仁认为，自手犯是为了实现犯罪需要，正犯者自身直接实施犯行，采取利用他人的间接正犯的形式不能成立的犯罪[1]。尽管学界关于其地位至今仍存在争论，但目前在日本肯定说已成通说[2]。近年来，我国刑法学界对该问题也进行了一定的探讨，对其理论地位给予了某种认可，认为亲手犯对防止间接正犯泛化具有限定性功能，有助于维护构成要件的定型性。

亲手犯与身份犯、举动犯、不作为犯关系密切，其中尤以亲手犯与身份犯的关系最为复杂。本文试从剖析身份犯中不同类型的实行行为角度，探讨亲手犯与身份犯的关系，以及其在身份犯中的存在状态，以求清晰地界定亲手犯外延，促进亲手犯理论的不断深入。

二、 亲手犯与身份犯关系的梳理与反思

(一) 二者关系梳理

身份犯是指刑法规定的以某种特殊主体作为犯罪成立条件或影响刑罚轻重的犯罪，前者被称为真正的身份犯，后者被称为不真正的身份犯。对于不真正的身份犯是否存在亲手犯的空间，国内学界普遍持否定态度[3]，在此主要探讨真正的身份犯与亲手犯的关系问题。围绕真正的身份犯与亲手犯的关系，主要存在以下三种学说。

1.同一说

该说认为，在真正的身份犯中，身份是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标志。……