职务侵权赔偿的法律适用：游移在公法与私法之间

刘一纯

“职务侵权赔偿”指公民、法人或其他社会组织因其合法权益（以下简称为“公民权益”）遭受国家机关或国家工作人员执行职务行为损害而应获得的恢复性救济。一般而言，侵权是引起民事法律关系产生的一种法律行为，属于典型的私法范畴。由于职务侵权行为是国家机关或国家工作人员执行职务的行为引起的侵权，与通常意义上的侵权相比，职务侵权具有在侵权主体身份和侵权行为性质上的不同之处。我国直接调整职务侵权行为引起的法律关系的法律或法律规范，既有属于公法性质的《国家赔偿法》，也有属于典型意义上的私法的《民法通则》。《民法通则》中直接规范职务侵权行为的具体条款是第一百二十一条。那么，在处理职务侵权赔偿问题时，如何在《民法通则》与《国家赔偿法》之间进行正确合理的法律适用选择？本文主要探讨这个问题。

一、《民法通则》与《国家赔偿法》是相提并论的并行关系

正确地认识《民法通则》的相关规定与《国家赔偿法》之间的关系是对其进行合理选择、加以正确适用的前提。在《民法通则》的相关规定与《国家赔偿法》之间关系的问题上，论者观点不一。一位学者将其归纳为一般法与特别法的关系、排斥关系、并行关系和竞合关系等四种观点；该学者赞同排斥关系①黄 芬：《职务侵权赔偿责任研究—从侵权法与〈国家赔偿法〉的关系切入》，法律出版社2009年，第78～92页。。一般法与特别法关系论认为，随着《国家赔偿法》的出台，按照特别法优于一般法、新法优于旧法的原则，该条《民法通则》第一百二十一条已不再有效。……