论我国农民专业合作社监事会制度的立法完善

雷兴虎，刘观来

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

论我国农民专业合作社监事会制度的立法完善

雷兴虎，刘观来

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

由于农民专业合作社存在委托—代理问题，为了降低代理成本，保护委托人利益，必须对代理人的行为实施有效监督。在农民专业合作社中，对于代理人的监督主要由监事会承担。然而，我国现行《农民专业合作社法》在监事会的制度设计上却存在一定的漏洞与瑕疵。必须重新定位监事会的性质，将监事会由任意机关改为法定机关；完善监事资格以及监事义务与责任；进一步完善监事会职权及其行使方式；完善监事会行使职权的保障措施。

农民专业合作社；监事会；制度完善

一、问题的提出

按照国际合作社联盟（ICA）的界定，合作社是实行民主控制（democratically control）的组织。但是，这并不意味着所有社员均有机会或能力参与合作社的经营管理。这样，合作社就必然存在着委托—代理问题（principal-agent problem，亦译作“委托人—代理人问题”）：经营者为代理人，全体社员（或其他社员①合作社的经营者如果由社员兼任，则其他社员为委托人。）为委托人。在市场经济条件下，经营者作为独立的“经济人”，极有可能以牺牲委托人利益为代价而追求自身利益的最大化。因此，为了防止委托人利益受损，必须对经营者实施监督，以降低代理成本（agency cost），保护委托人利益。[1]

在合作社内部，对经营者的监督主要由社员大会与监事会承担。但是，由于社员大会会议体机关的性质，加上社员“搭便车”（freerider）等因素的存在，在实践中，社员大会的监督效果往往有限。这样，对经营者监督的重责大任就落在了监事会身上。经营者能否尽职尽责，社员的利益能否得到有效保护，在很大程度上取决于监事会制度的完善的程度。

合作社类型不一，目前在我国，以农民专业合作社最为典型。为了规范农民专业合作社的组织与行为，保护农民专业合作社及其社员的利益，我国于2006年颁布了《农民专业合作社法》，并自2007年7月1日起开始实施。该法是我国建国后的第一部合作社法，其意义不容低估。但与此同时，我们也应当承认，《农民专业合作社法》在客观上存在一定的漏洞与瑕疵，监事会制度设计未臻完善即其适例。本文即针对监事会制度设计中存在的主要问题进行分析，进而提出完善立法的建议，以就正于方家。

二、我国现行立法中监事会制度存在的主要问题

（一）将监事会的性质定位于任意机关不利于对经营者实施有效监督

解决农民专业合作社的代理问题（agency problem），监督约束机制不可或缺。上文已述，由于社员大会会议体机关的性质以及社员“搭便车”等因素的存在，社员大会监督约束经营者的效果往往并不理想。因此，必须由社员大会选举产生监事会，作为专门常设机关代表全体社员对农民专业合作社的经营者实施有效监督。

我国现行《农民专业合作社法》第26条规定：“农民专业合作社可以设执行监事或者监事会。”“可以”二字即表明，我国农民专业合作社的监督机关是任意机关而非法定必设机关。而在实践中，一旦监督机关缺位，则容易诱发经营者的违法或滥权行为。

（二）监事的资格以及监事的义务与责任均付阙如

由于监事会由监事组成，因此，监事会监督功能的有无与大小从根本上说取决于监事的素质以及监事的义务与责任体系设计。为了保证监事会能够正确地行使职权、履行职责，立法必须明确规定监事的任职资格，以将不符合条件者排除在监事的范围之外。由于监事的义务与责任直接关乎监事会监督职能的发挥，因此，《农民专业合作社法》亦不可不备。

（三）监事会的职权未予界分

为了便于监事会更好地开展工作，立法必须对其职权作出明确规定。其他国家与地区的合作社法大多采取列举方式以明确其职权范围。然而，我国现行《农民专业合作社法》对于监事会的职权却几乎是“白纸规定”。这样极不利于监事会对农民专业合作社的经营者实施监督。在实践中，我国相当一部分农民专业合作社之所以运行极不规范，[2]在很大程度上与监事会职权不清有关。

（四）监事会在行使职权时缺乏相关保障措施

我国现行《农民专业合作社法》既然未具体规定监事会的职权，则当然不可能涉及监事会行使职权的保障措施。笔者认为，为了保证监事会能够充分、有效地行使职权，我国《农民专业合作社法》必须借鉴《公司法》的相关修订经验，进一步补充完善监事会行使职权的保障措施，以克服实践中监事会大多功能不彰的问题。

三、完善我国农民专业合作社监事会制度的若干构想

（一）重新定位监事会的性质，将监事会由任意机关改为法定机关

从其他国家与地区的立法例来看，合作社治理结构模式受公司治理结构模式影响较大，[3]甚至可以说，各国合作社治理结构模式是其本国公司治理结构模式的“翻版”。在国际范围内，公司治理结构模式有一元制与二元制（或曰单层制与双层制）之分。英美法系实行一元制，只设董事会，不设监事会；而大陆法系则实行二元制，即在董事会之外另设监事会。德国、日本等大陆法系国家合作社法即“照搬”其公司治理结构模式，实行二元制。我国在立法传统上受大陆法系影响较大，因此，笔者认为，我国《农民专业合作社法》将监事会定位于法定必设机关是一种合理的选择；更何况，我国修订后的《公司法》已改采二元制。

由一元制改采二元制的关键原因还在于，二元制有利于加强对经营者的监督。正如孟德斯鸠所说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”，因此，“必须以权力约束权力”。[4]而监事会之设置可以在很大程度上对经营者起到监督作用，克服社员大会的会议体机关性质所带来的局限性，以有效防止经营者滥用权力，从而保护农民专业合作社及其社员的合法权益。

（二）完善监事资格以及监事义务与责任

1.监事的资格

（1）积极资格

身份条件。关于监事是否必须具有社员身份，国外立法例出现了两种截然不同的态度。《俄罗斯联邦民法典》第110条第2款规定：“只有合作社社员方能担任合作社监督委员会的委员。”《德国工商业与经济合作社法》第9条第2款亦规定：“监事会成员必须为合作社社员。”而《瑞士债法典》第906条第3款则规定：“监事或其代理人不必一定为合作社之社员。”

笔者认为，监督权在性质上不同于执行权，监督机关应当具有一定程度的独立性，这种独立性甚至还表现在其应当独立于社员利益。为此，政府与社区等其他利益相关者亦可选派代表参加监事会，《瑞士债法典》第906条第4款即有此规定。当然，合作社毕竟是社员用以实现自助的经济组织，保护与促进社员利益的实现是合作社的基本宗旨。为了防止这一宗旨落空，我国《农民专业合作社法》可以相应规定，监事会中的多数应由社员充任。

年龄条件。各国合作社法一般均规定监事必须是成年人，亦即监事应当具有民事行为能力。至于成年年龄，则各国标准不一。我国《民法通则》规定为18周岁；16周岁以上不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，也视为成年人，具有民事行为能力。

我国现行《农民专业合作社法》规定，监事必须从社员中选任，而社员的条件之一是必须具有民事行为能力（此乃针对“公民”社员而言，而非针对企业、事业单位与社会团体社员）。可见，我国现行立法间接规定了监事的年龄条件。但是，笔者认为，我国未来立法还是应当直接规定监事的年龄条件，并作为社员资格的重要内容。更何况，如果允许非社员监事的存在，则间接方式“力有未逮”。

其他条件。监事的积极资格除了身份条件与年龄条件外，还包括国籍条件以及能力、品行条件等。不过，现在除了极少数国家与地区外，绝大多数国家与地区的合作社法均对监事的国籍采取“放任主义”态度。至于监事的能力与品行条件，由于其关系到合作社及其社员利益至巨，因此，有些国家与地区（如德国以及我国台湾地区等）的合作社立法与实践对此非常重视。笔者认为，我国《农民专业合作社法》在未来修订时也应当强调监事的能力与品行条件，以保证监事更好地履行监督职责。

（2）消极资格

各个国家和地区的合作社法几乎无一例外地规定，理事、经理等合作社的经营者不能兼任监事。否则，由于角色重合，监督职能即无从发挥。

此外，不少国家与地区的合作社法还规定，因特定犯罪被追究刑事责任的人、未清偿债务的人以及曾担任破产企业的管理人而对该企业破产负有个人责任者等亦不能担任合作社的监事。监事受社员的委托，对执行机关的活动实施监督。为了防止社员的信任落空，合作社法限制或禁止有不良行为记录或个人资信状况较差的人出任监事很有必要，此举旨在保护合作社及其社员的利益。

2.监事的义务与责任

（1）监事的义务

监事与农民专业合作社之间是委托合同关系，监事受农民专业合作社的委托，对理事执行职务的行为实施监督。因此，作为受托人，监事对于委托人自应履行忠实义务与注意义务；若有违反，致合作社或第三人受到损害，则应承担相应的损害赔偿责任。

监事对于农民专业合作社的义务与理事的义务大体相同。不过，由于职权性质不同，二者的具体表现形式也存在差异。例如，在忠实义务方面，由于监事不负责执行合作社的业务，因此不存在竞业禁止义务。又如，监事的注意义务体现在业务监督上，而理事的注意义务体现在业务执行上。

（2）监事的责任

《德国工商业与经济合作社法》第41条规定，其第34条有关理事责任的规定完全适用于监事。日本《中小企业合作社法》规定，监事的责任准用其《商法》第266条和第267条的规定，亦即监事如果怠忽职务，或违反合作社法、合作社章程，致合作社或第三人受到损害，则对于合作社或第三人应负损害赔偿责任。

我国台湾地区“合作社法”对于监事的责任未作规定。针对这一明显的立法漏洞，有台湾学者认为，应对“合作社法”第39条予以进一步完善，即增加一项内容：“监事因怠忽职务，致合作社蒙受损害，或对于理事违法未能及时举发，其所负责任与理事同。”[5]笔者认为，台湾学者这一修法建议，对于未来我国《农民专业合作社法》监事责任的进一步完善亦极具参考价值。

另外，如果合作社怠于行使对于监事的损害赔偿请求权，则社员有权提起代表诉讼。

（三）进一步完善监事会职权及其行使方式

1.我国《农民专业合作社法》应补充规定监事会行使职权的方式

监事会行使职权的方式与理事会有所不同。理事会必须集体行使职权，而监事会则可以单独进行。如《德国工商业与经济合作社法》第38条第1款即明确规定，监事可以单独实施监督。

二者在行使职权的方式上存在差别的根本原因在于：理事会是农民专业合作社的执行机关，为了发挥集体智慧并防止理事滥用权力，必须集体行使职权。而监事会是农民专业合作社的监督机关，监事不具体参与合作社的经营管理，不存在滥权自肥的机会；监督权的单独行使还可以充分发挥监事的积极性，从而实现较为理想的监督效果。

我国现行《农民专业合作社法》对于监事会行使职权的方式未作规定。因此，在未来修法时应补充完善，明确规定监事可以单独行使职权，以强化对于理事会的监督，最终有利于保护社员利益。

2.监事会的职权范围

不少国家与地区的合作社法对于监事会或监事的职权均作出了明确规定，如《德国工商业与经济合作社法》第38条、《瑞士债法典》907条、我国台湾地区“合作社法”第39条等，而我国现行《农民专业合作社法》对于监事会的职权却付之阙如，应予以完善。综合其他国家与地区的立法例，监事会的职权大体上包括三个方面：监督权、代表权和社员大会的召集权，其中后两项职权是特定情形下监事会可以行使的职权，而监督权则是监事会职权的核心。

（1）监督权

业务监督权。对于监事会的业务监督权，国外合作社法大多作出了概括规定。如《俄罗斯联邦民法典》第110条第2款规定：“在社员超过50人的合作社中应设立监督委员会，该委员会对合作社执行机关的活动实行监督。”我国台湾地区“合作社法”第39条第1款第2项规定，监事会有权“监查理事执行业务之状况”。《瑞士债法典》第908条第3款规定，监事会一旦发现理事会的行为不规范甚或违反法律或合作社章程，则应当“报告给责任人的上司”，情节严重的，还应当向社员大会报告。而德国则通过概括与列举相结合的方式对监事会的业务监督权予以规定，如《德国工商业与经济合作社法》第38条第1款先是概括规定，“监事会负责监督理事会的业务执行活动”，紧接着又具体列举了监事会的一些常规监督行为。笔者认为，相较之下，概括加列举的方式较为可取，我国未来立法不妨采之。

财务监督权。除了业务监督外，监事会的监督权还体现在财务监督上。财务状况直接关系着农民专业合作社社员的切身利益，因此，加强对农民专业合作社的财务监督，监事会责无旁贷。

国外合作社法大多对监事会的财务监督权作出了明确规定，其中以《瑞士债法典》的规定最为完善。其第907条规定：“监事会负责检查会计报告及资产负债表与账目是否一致，会计报告、资产负债表及合作社账目是否得到妥善保存，以及有关营业结果和财政状况的信息是否符合有关规定等。”第908条又进一步规定：监事会应向社员大会提交书面报告，如果没有监事会报告，社员大会不得就有关账目及资产负债表作出任何决议。第910条还规定，监事会除了可以进行例行的账目检查外，如果章程允许，监事会还可以委托“特别审核公司”或任命“特别监事”对包括合作社财务在内的全部事务实施“临时性的核查”。对此，我国未来立法应予参考借鉴。

（2）代表权

农民专业合作社的代表权一般由理事会行使。但是，在特定情况下，如理事会或理事与合作社存在利害冲突，则应由监事会代表合作社。实践中，监事会的代表权主要体现在以下几个方面：

代表合作社与理事进行诉讼。在合作社与理事发生纠纷、诉至法院时，由于理事与诉讼结果之间存在直接利害关系，此时即应由监事会代表合作社行使诉权。《德国工商业与经济合作社法》第39条第1款即规定，一旦合作社与理事发生诉讼，则由监事会代表合作社。我国台湾地区“合作社法”第39条第1款第4项亦规定：“合作社与其理事为诉讼上之行为时，代表合作社。”

代表合作社与理事为法律行为。理事如果为合作社社员，那么，其难免与合作社发生交易，因为合作社设立的宗旨即为社员服务。但与此同时，由于交易本身与理事存在着利害关系，为了保护合作社及其他社员的利益，此时应由监事会代表合作社与理事为法律行为。《德国工商业与经济合作社法》第39条第2款即规定：如果合作社章程没有作出相反规定，则合作社可以向理事提供贷款，但每笔贷款必须征得监事会同意。我国台湾地区“合作社法”第39条第1款第4项亦规定：合作社与其理事订立契约时，由监事会代表合作社。

代表合作社聘请相关专业人员。为了有效行使监督职权，监事必须具有相关法律与财务等方面的知识。但“术业有专攻”，为了弥补专业知识与能力的不足，提升监督效能，在必要时，监事有权代表合作社聘请律师、会计师等协助调查，费用则由合作社承担。

我国现行《农民专业合作社法》对于监事会的代表权未作规定，是明显的立法漏洞，亟须参照其他国家与地区的立法例予以补充。

（3）社员大会的召集权

在通常情况下，社员大会由理事会召集。但是，如果理事会不能召集或不愿召集，则监事会有权召集社员大会。此外，监事会认为必要时，还可以随时召集临时社员大会。

关于监事会的社员大会召集权，德国以及我国台湾地区均有明确规定。《德国工商业与经济合作社法》第38条第2款规定：“如对合作社利益确有必要，监事会应当召集社员大会。”我国台湾地区“合作社法”第39条第2款则规定：“监事为执行前项职务，认为有必要时，得召集临时社员大会。”

（4）临时解职权

《德国工商业与经济合作社法》第40条规定，理事在执行职务时违反法律、合作社章程或者社员大会决议，监事会有权临时解除其职务，并可基于业务需要任命临时理事。赋予监事会临时解职权，有助于防止合作社损失的进一步扩大。不过，应当指出，这一职权只具有临时性质，其正当与否，最终还有待于社员大会的“定夺”。这不仅是为了保证社员对于合作社的民主控制，更是为了防止监事会滥权行为的发生。

（四）完善监事会行使职权的保障措施

为了充分发挥监事会的作用，仅仅在法律上规定监事会的职权范围还远远不够。这最多只是监事会发挥作用的充分条件，此外尚须完善监事会行使职权的保障措施。如果没有相关保障措施作支撑，则监事会的职权规定得再多，也只是“镜中花”、“水中月”而已，难以发挥实际作用。有鉴于此，我国于2005年修订《公司法》时，不仅大幅扩充了监事会的职权，提高了监事会的地位，而且还增加规定了监事会行使职权的保障措施。

笔者认为，为了充分发挥农民专业合作社监事会的监督职能，以下保障措施不可或缺：

1.监事有权对理事会决议事项提出质询

监事有权列席理事会会议，并有权对理事会决议事项提出质询或建议。对于监事提出的质询，理事会有说明的义务；对于监事提出的建议，理事会如果不予采纳，则应当说明理由。

2.监事有权对农民专业合作社的经营活动展开调查

监事一旦发现农民专业合作社的经营状况异常，有权进行调查；必要时，还有权聘请专业机构与人员协助调查。监事监督权不能仅仅局限于“事后”监督，还应向前延伸，以便对理事会进行“事中”监督，这样才能充分发挥监事会的监督效能。

3.监事会为执行职务有权聘请相关专业机构与人员协助其工作

为了克服监事在专业知识与能力上的局限性，从而取得理想的监督效果，《农民专业合作社法》在未来修订时应当补充规定：监事会在执行职务时，有权聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构与人员协助其工作。

4.监事会行使职权所需经费应当予以保障

所谓监事会行使职权所需经费应当予以保障，不仅指监事会本身因行使职权所产生的费用由农民专业合作社承担，而且还指监事会聘请相关专业机构与人员协助工作所需费用也应由农民专业合作社承担。如果相关立法缺乏这一保障措施，则监事会享有的聘请相关专业机构与人员协助工作的职权便不免沦为虚无。

5.应当建立信息披露制度，以充分保障监事的知情权

获得相关经营信息是监事会行使监督权的前提。由于监事会与理事会之间在客观上存在信息不对称的现象，而监事会在其中处于劣势，为了改变这一不利局面，为监事会行使监督权提供便利条件，《农民专业合作社法》除了明确规定监事有权列席理事会会议外，还应当进一步具体规定理事会应当如实向监事会或监事提供经营信息，并不得妨碍监事会或监事依法或依章（合作社章程）行使其职权。

四、结语

不论是在市场经济发达的国家还是发展中国家，合作社对于其经济的发展与社会的稳定都作出了不可磨灭的贡献。在我国，合作社，尤其是农民专业合作社正如雨后春笋般涌现。但是，在实践中，大多数农民专业合作社的功能与作用并未得到充分有效的发挥，这在很大程度上归咎于农民专业合作社监督机制的不健全、不完善。强化内部监督机制建设不仅是公司治理的重要课题，[6]也是合作社治理的核心内容。为此，我国商法学界应当加强对农民专业合作社监事会制度的研究，以期为我国《农民专业合作社法》未来的进一步修订完善进行理论准备，提供理论资源。

[1]雷兴虎,刘观来.激励机制视野下我国农业合作社治理结构之立法完善[J].法学评论,2011(6).

[2]郭红东,张若健.中国农民专业合作社调查[M].杭州:浙江大学出版社,2010:346.

[3]欧阳仁根,陈岷.合作社主体法律制度研究[M].北京:人民出版社,2008:230.

[4][法]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].张雁深译.北京:商务印书馆,1961:154.

[5]李锡勋.合作社法论[M].台北:三民书局股份有限公司,1982:154.

[6]王世权.监事会治理的有效性研究[M].北京:中国人民大学出版社,2011:1.

D923.99

A

1673―2391(2012)05―0093―04

2012—03—18

雷兴虎，男，陕西铜川人，中南财经政法大学法学院；刘观来，男，安徽潜山人，中南财经政法大学法学院。

国家社科基金重大项目“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”（项目批准号：09&ZD043）的阶段性成果。

【责任编校：王 欢】