民法典起草实用主义思路下的“债法总则”立法模式研究

王竹

(四川大学 法学院，四川 成都 610064)

在中国特色社会主义法律体系已经形成的法制背景下，①吴邦国:《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，《人民日报》2011年1月27日第2版。如何在未来《人格权法》通过之后，趁热打铁完成第四次民法典的起草工作，而不至于再次功亏一篑，“债法总则”的立法模式是必须要解决的重大民法典体系问题。本文尝试以“债法总则”的立法模式为例，阐述笔者所持的民法典起草“实用主义思路”，供立法机关参考，为尽早完成中国民法典的百年大计建言献策。

一、起草民法典的第四种思路—— “实用主义思路”

(一)第四次民法典起草过程中已有的三种起草思路

1999年《合同法》通过后，随着《物权法》的起草被提上议事日程，当时民法学界就第四次民法典的起草产生了“松散式、邦联式”、理想主义和现实主义三种思路。所谓“松散式、邦联式”思路，是指将当时已经通过的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法和正在起草的物权法编在一起，形成中国民法典，其实质是民法汇编。所谓理想主义思路，是指提倡回到罗马法，采用“三编制”。所谓现实主义思路，是指从中国实际出发，以德国式五编制和民法通则作为基础，最终实现法典化。②就三种思路的总结，详见梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。

就过去10年来民法典的起草进程来看，理想主义思路与中国实际相去甚远，③刘士国:《论中国民法典的体系》，《法制与社会发展》2002年第3期。……