我国BT模式立法的初步思考

宁东

摘要：本文首先介绍了BT模式的含义、应用领域和特点，接着分析了国内应用BT模式的经验和研究现状，最后针对“施工二次招标型”BT模式中各主体之间的法律地位、责权利关系以及我国目前BT模式中法律法规的现状来具体探讨了我国BT模式立法的相关问题。

关键字：BT模式；特点；法律法规；施工二次招标型；立法

1.引言

“BT模式是为了适应各个国家地区政府财政状况以及不同项目建设特点而出现的一种变通形式，因此这种融资模式在各国的基础设施建设行业得到了大量应用……”[1]，对推动当地基础设施的建设起到巨大作用。目前在发展中国家应用较多，如菲律宾、越南等国都制订了相关法律法规对其地位和运作程序予以明确[1][2][3]。BT模式既是投融资体制的改革创新，也是建设体制和建筑业发展模式的变革，以其强大的融资功能和高效的建设效能，对地方政府加快和改善基础设施和公用事业项目建设起到了重要的推动作用，在国内引起广泛关注，并在一些大型基础设施建设项目中得到成功运作，涵盖基础设施项目的多个领域 [4]。然而BT模式作为一项复杂的系统工程，涉及面广，导致在法律关系上错综复杂，而目前的相关法律文件也比较欠缺，所以国家和政府必须制定相关法律法规对该模式加以规范，从而保证工程项目有效的投资、建设和管理，为企业和社会带来经济效益。

2.BT模式的含义及应用领域

2.1BT模式的含义

BT是英文Build(建设)和Transfer(移交)的缩写形式，即“建设-移交”的意思，它是由BOT (Build-Operate-Transfer，建设-运营-移交)融资模式演变而来的。BOT是指公共基础设施类的工程项目由当地政府和公司投资人签订一定期限的特许协议，公司负责基础产业项目和基础设施项目的融资和建设，并且在协议签订的特许期内，通过经营项目来获利，特许期满后，根据协议将经营权、所有权转移给政府或其指定的政府授权单位。而BT模式是出于公私合作、引入社会资本进行基础设施建设的理念，由政府或其授权单位作为BT项目发起人，经过法定程序，选择拟实施的基础设施或者公用事业项目的BT项目承办人（投资人），由该BT项目承办人负责项目的投融资和施工建设，在项目完成后将项目移交BT项目发起人，BT项目发起人向BT项目承办人支付回购款。其与BOT模式的区别在于“O”，即将政府与投资人达成的一定期限的经营特许权这一环节省掉。

2.2BT模式的特点及优势

1、引入社会资金，缓解政府短期资金压力

BT模式基于公私合作、引入社会资本进行基础设施建设的理念而产生，其最终目的就是解决政府基础设施和公用事业项目不足与财政公共建设投资短缺的矛盾，其实质在于基础设施和公用事业项目的民营化，即政府引入民间、社会资本进行建设。

2、BT项目承办人承担部分建设单位责任

在BT项目运作期间，承办人不但要负责项目资金的投入，还要负责整个项目建设过程的管理和控制，直至项目建成移交发起人。也就是说，在项目建设期间，BT项目承办人需要享有部分建设管理职责，才能实现对项目建设的管控。

3、BT模式带有特许特征

BT项目承办人对项目进行投资和建设，首先应获得当地政府许可，才能享有并行使专属于政府的特定权利或者义务，如在特定地区进行基础设施和公用事业项目的建设。而地方政府对BT项目承办人的有关承诺，如税收优惠等，还可能订入地方法规或行政命令中，成为有效而可靠的政府保证。可见，BT模式具有“行政许可”的性质。

综上所述，BT模式既是一种投融资方式的创新，又是建设管理方式的创新。由于BT模式下投资人不存在经营期间的风险，具有低风险、投资建设周期短、具有一定投资回报率等特点，因此在建筑市场上，受到投资人的欢迎[3]。

2.3BT模式的应用领域

BT模式作为BOT族的一种衍生模式，从其概念可知，它适用的范围主要是：项目建设为基础设施和公益性设施建设，企业很难从中获取经济利益；融资者不愿运营所建设的项目或者因运营能力有限而无法保证能带来运营利益而放弃运营。具体领域包括[5]：

(1)城市轨道交通：如北京地铁奥运支线工程项目、北京轨道交通亦庄线工程项目、上海地铁1号线上海南站改建工程以及2号线西延伸工程、南京地铁2号线一期土建和供电工程以及深圳地铁5号线土建及部分常规设备安装工程等等。

(2)城市道路、桥梁：如重庆菜园坝长江大桥工程、南京内环东线工程等。

(3)大型成片公共社区的开发：如南宁市中国—东盟经济园区项目。

3.国内应用BT模式的经验

目前，在国内北京、重庆、南京、深圳等地陆续采用BT模式用于市政基础设施和轨道交通行业，其成功经验主要有以下几点：

(1)从BT模式工程项目的管理属性出发，考虑工期和资金这两大问题，从而积极引导工程项目的建设。

(2)在BT模式的建设过程中应高度重视安全、质量、工期和造价四大因素。

(3)选择合理的项目承办人（深圳在实践中引入“有经验的承包商”的概念），在讲究公平、公开、公正的原则下选择具备一定施工能力、资金实力和相关管理经验的项目承办人。

(4)合理分配建设前期BT模式建设各方的义务、权力以及建设范围等等。

(5)建设合理的政府审批制度和建设管理体系。

4. BT模式理论研究现状

目前对BT模式的研究主要表现为：(1)BT模式的具体运作方式；(2)BT模式和其他建设模式的比较；(3)BT模式中各方法律地位和权利义务；(4)BT模式的合法性研究；(5)BT模式的风险研究；(6)BT模式实际应用研究；(7)BT模式立法研究。

5.BT模式的特点

BT模式是在建筑行业中不断发展起来的，以双方参与并实现“多赢”和“双赢”理念的一种优化的现代融资模式和实施模式。其主要优势可以从参与的企业、政府和社会角度三方面来分析。

(1)BT模式一般适用于非营利性、公益性建设或基础设施建设项目，由政府和企业共同参与。这种模式改变了过去企业单一投资的局面，为企业带来了更多的投资方式；采用该模式能较好地利用企业的剩余资本为企业创造更多的价值，而且在政府的引导下，能有效保证企业资本增值，大大降低了企业投资风险和盲目性；BT模式通过股权、信贷和人事等方式使得金融企业和工商业有更好的结合。

(2)政府利用企业投资来建设工程项目，有效地改善了政府的财政和资金压力；大大降低了因政府投入资金不能及时到位而影响工程进度实施建设的问题，保证了城市基础设施的建设效率，从而实现了企业经济效益的同时也达到社会效益的目的。从某种角度来说，BT模式在一定程度上把建设职能部分的转交给投资方，这是政府职能的一种转换，实现了基础设施建设管理的专业化和市场化，同时政府职能可以更多地用于项目的监督管理和建设资金的筹措，从本质上达到政府和企业各司其职，共同合作来完成公用事业和基础设施的建设。

(3)BT模式的合作理念优化了资源配置，采用投资者所在企业先进的管理和技术水平，能更有效地保证基础设施的质量，同时大大提高施工效率。采用企业和政府合作的模式，这也是对两者信用的考验，BT模式的实施也有利于社会信用体系和平台的构建。

6.BT模式立法探讨

现有的BT项目模式可分为“施工二次招标型”BT模式、“直接施工型”BT模式、“施工同体型”BT模式以及“带资承包型”BT模式，并主推前3种BT模式[6]。由于后面几种BT模式中投资人不仅负责项目的投资，同时也兼有建设职责。在合同的签订中，业主和投资人之间的关系复杂，没有明显的界定，使得投资人的收益也能通过建设人的建设收益获取。在这种情形下，投资人先向银行贷款筹措资金，项目完工后，业主对项目进行回购并且对投资人给予一定的贷款报酬并提供相应的回购款。显然，整个工程由业主主导，投资人处于被动地位，使得投资人的法律地位和责权利难以体现。可见“施工二次招标型”BT模式从其融资方式角度来分析，最能反映BT模式的根本性质，因此本文接下来从“施工二次招标型”BT模式中各主体的法律关系、法律地位、责权利以及目前我国BT模式的法律规范现状来具体探讨BT模式的立法问题。

6.1“施工二次招标型”BT模式下各方主体的法律地位、责权利

(1)投资人与项目公司之间的法律关系

两者之间可以说是投资者与被投资者的关系，也是建立在合同基础上的债权债务关系。项目公司是该项目的法人代表，其责任和经营范围由BT合同中投资人和政府共同约定，投资人作为项目的组建者和项目公司的股东，负责和政府谈判关于项目的融资、建设以及回购。

(2)银行与项目公司之间的法律关系

项目公司作为项目的借款人，一旦以自己名义向银行贷款，便与银行之间形成贷款合同关系。贷款金额作为建设专项基金维持项目的建设和正常运转，一切法律地位和责权利要按照BT合同的相关规定进行。在签订贷款合同时，项目公司必须要把政府最终对该项目回购时支付给项目公司的收益权进行抵押作为贷款担保[7]。为了保证政府、项目公司和银行三方之间的利益，政府和投资人对项目贷款金额有监管的权利。

(3) BT项目发起人与BT项目公司之间的关系

BT项目发起人与BT项目公司间的权利义务由BT模式投融资建设合同确定。他们之间可看作是项目业主与项目管理单位之间的关系。BT项目发起人作为业主并不直接参与BT项目的实际建设管理活动，只是在BT模式项目建成移交后履行付款义务，但考虑到工程的特殊性，BT项目发起人往往对BT项目公司行使一定的监管和控制的权利[5]。

(4)项目公司与其他建设相关方之间的法律关系

项目公司和其他建设方包括施工方、设计方、监理方之间的法律关系由建设承包合同、勘察设计合同、监理合同等各种相关的合同来进行确定。

总之，从“施工二次招标型”BT模式的各主体之间的法律关系可知，各主体之间都存在相应的法律责权，所以应当尽快建立相应的法律法规体系规范相关法律关系，确保各方利益得到法律保障。

6.2 BT模式的法律规范现状

BT模式引入我国以来，以其针对性强、适用性高、易操作、风险小等特点和优势，在上海、重庆、北京、南京、深圳等地相继开始探索、实施，并取得了一定的成果和经验。与此同时，国务院、有关部委以及部分地方政府也相继出台了一系列鼓励投融资模式创新的政策及指导性文件，如2004年7月25日国务院发布的《国务院投资体制改革的决定》，2002年12月27日，建设部发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，2003年2月13日，建设部发布[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》等，确立了包括B0T、BT模式在内的新型投融资模式的地位和作用，对BT模式运作以及实施提供了相应的政策依据和法制环境。可以预见，在今后一个时期内，利用民间、社会资本为主的包括BOT、BT在内的新型投融资模式在我国项目投融资结构中的比例将逐步加大，并成为基础设施、公用事业项目投资的重要方式之一[5]。但从上可知，目前我国有关BT模式的立法层次较低，且关于BT模式仍处于学术性的研究和摸索阶段，还没有完全适用于BT模式的专项法律法规。

7.总结

随着BT模式适应我国城市建设发展的需要，在各地逐步的推广应用，BT模式的立法需求也日益扩大，对我国BT模式的立法，在政府的指导、推动下通过立法性研究并进入正式立法阶段的时机已经成熟。笔者认为，在BT模式立法方面应当注重以下几点：首先，需提高BT模式的相关法律阶位，以保证BT模式的规范实施；其次，BT模式作为一项复杂的系统工程，涉及面广，也需要更多的法律文件来支撑和加以规范，特别是法律担保方面。由于项目具有较大的商业风险和政治风险，项目公司往往需要有特许授权等法律文件对政府进行规定性限制，全面、统一、高阶位的法律规范能够起到较好的担保作用。最后，项目由政府回购并给予投资方相应的利益和投资额，在这过程中也需要法律法规对BT项目协议给予保护，同时在项目实施过程中也不能忽视项目公司和其他建设相关方之间的法律规范条例。所以，无论从政府、投资方、银行、项目公司和其他建设相关方的法律关系来看，其中各个合同的约定都需要统一、规范、效力层级高的法律法规加以规范和保护，才能保证BT模式的正常运转和工程的合理建设。总而言之，国家和政府应及时制定相关法律文件来维护BT模式中各主体之间的利益关系，同时保证BT模式能充分发挥其投资融资优势，企业作为基础设施的建设者也能切实发挥其技术优势，真正实现BT项目在经济、技术上给社会、企业和政府带来双赢或多赢的目的。

参考文献

[1]曹仪民.内环东线工程BT模式案例研究[D].浙江大学建筑工程学院,2007.

[2]张树森.BT投融资建设模式.北京:中央编译出版社,2006

[3]童琳.公共基础设施的BT模式运用研究[D].同济大学经济管理学院,2007.

[4]李冰.城市轨道交通系统的管理体制及经营模式研究[J].城市轨道交通,2006(12).

[5]胡建文. BT模式在深圳地铁5号线建设中的应用研究[D].武汉理工大学交通学院,2009.

[6]张玉魁，刘卫功.BT项目投资模式分析[J].市政技术，2007，25（4）：327-329.

[7]张倩,陈庆明. BT模式下各方主体间的法律关系分析[J].市政技术,2008(5).

注：文章内所有公式及图表请用PDF形式查看。