对侵权法之过错概念的再认识

[摘 要]在侵权行为构成要件中，过错的概念和内涵是德国法系和法国法系在侵权责任法上最大的一个分歧。二者采用何种概念才更合理，二者关系如何处理才更严谨，这不是事实问题，而是价值判断问题。文章讨论侵权责任法中过错应采用何种概念。

[关键词]侵权；构成要件；过错

一、主观过错说

（一）主观过错说的基本理论

主观过错理论认为过错是行为的主观方面，是行为人可归责的心理状况，它具有故意和过失两种形式。[1]这种学说与刑事过错的概念相近。主观过错说认为，故意和过失是行为人的基本过错方式。根据主观过错说的观点，判断行为人是否侵权，要考察行为人的心理状态。

主观过错说以理性主义哲学为其思想基础。19世纪，在欧洲盛行的是理性主义哲学，康德的“意思自由理论”是其中的代表。意思自由理论认为，如果人是自由的，一切行为都是人自由意志选择的结果，只有意志自由选择的情况下，人才能承担责任。主观过错说主张每个具有意志能力和责任能力的人都有意志自由，而人的行为就是在此种自由的意志支配下所产生的。过错就是指行为人在心理上本应注意而不注意，以至于在伦理上道德上有了可非难性。行为人受到惩罚，以这种可非难性为基础。

（二）主观过错说的缺陷分析

19世纪晚期，主观过错理论由于种种缺陷已经不能适应社会的发展，逐渐被客观过错理论所取代。

1.主观心理状态的可责难性难以确定