防卫过当的防卫限度与主观罪过形式分析

刘训涛 杨 宁

一、防卫过当概述

我国刑法第20条第2款对防卫过当进行了规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”对于防卫过当应如何确定罪名，我国刑法没有明确的规定，理论界的主张和司法实践中的具体做法也不完全统一。笔者认为，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。

二、关于防卫过当的主观罪过形式的诸说

防卫过当的罪过形式的认定，我国理论界存在非常大的争议的，主要的几种学说有:

(一)故意说

认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为，正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫行为也是故意的。防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要限度，这也是故意的。所以，防卫过当的罪过形式只能是故意。犯罪故意的主观心理可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。

(二)过失说

认为防卫过当不仅在主客观方面符合过失犯罪的构成特征，而且在法律性质上同过失犯罪一样属结果犯。防卫行为超过必要限度必须有实际危害结果，没有危害结果就构不成防卫过当，这一点与故意犯罪的理论是水火不相容的。所以说，无论从哪方面讲，防卫过当与故意犯罪的构成特征及立法精神相去甚远，它只能是故意防卫行为中的过失犯罪，其主观罪过形式只能是过失。……