犯罪构成视野下正当防卫之证明责任

汤火箭 叶 睿

关于证明责任，大陆法系理论中有“主观证明责任”(形式的证明责任)与“客观证明责任” (实质的证明责任)之分;〔1〕英美证据法理论则有“提供证据责任”及“说服责任”之别。①［美］约翰·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版)，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第648－649页。在英国，说服责任也经常被称为“法定责任”。参见［英］理查德·梅:《刑事证据》，王丽等译，法律出版社2007年版，第59页。就实质层面而言，一般认为大陆法系的“客观证明责任”与英美法系的“说服责任”基本相同，其意义均在于当事实真伪不明时，负有证明责任的当事人将承担不利后果——即一种“法定的风险分配机制”。

对于涉及正当防卫辩护的案件而言，被告人所实施的究竟是故意伤害、故意杀人这样的恶性暴力犯罪，还是被法共同体成员所普遍认同与肯定的正当防卫，取决于司法机关对案件事实的清晰回溯与准确认定。然而，由于对“客观真实”的探求过程受到诸多主客观因素的干扰制约，在有关事实未能查清之时，将由谁来承担败诉的风险，易言之，对于涉及正当防卫辩护的案件，其证明责任应由谁来承担，这是一个具有重大理论及实践价值的论题。

一、对正当防卫证明责任分配的域外考察

事实上，证明责任之分配在很大程度上取决于犯罪构成体系乃至整个犯罪论体系如何构建。犯罪构成的辞源Constare de delicti(犯罪的确证)，本系中世纪意大利的纠问诉讼制度中的一个概念。此后的意大利刑法学家法利亚斯 (Farinacies)于1581年首先采用Corpus delicti这一概念，用以表示按照刑事诉讼程序被证明的犯罪事实。1796年，德国刑法学家克莱因 (E.F.Klein)把Corpus delicti译为Tatbestand，当时它还只具有诉讼法上的意义。直到费尔巴哈之后，Tatbestand才变成具有实体法意义的概念。〔2〕

作为刑法学理论体系最核心的内容，犯罪构成这一在诉讼制度土壤上生根发芽开出的理论之花，必然责无旁贷地肩负起连接刑事实体法与诉讼法之重要使命，为刑事诉讼活动明确证明对象并分配证明责任。而作为刑事案件中常见的辩护事由之一——正当防卫之证明责任分配，从根本上讲必然与犯罪构成体系乃至整个犯罪论体系的理论构建密切相关。综观域外关于正当防卫之证明责任的各主流学说，皆生动反映出“体系决定证明责任分配”的特点，大致可归纳为如下三类:

(一)英国、美国

一般认为，英美法系犯罪成立体系由作为实体法要件的犯罪行为、犯罪心态 (犯罪本体要件)和作为诉讼法要件之排除合法辩护 (责任充足要件)组成。〔3〕据此“双层次犯罪成立体系”，控方在证明被告人之行为符合实体法关于犯罪行为、犯罪心态之诸规定后，被告人一方则须提出合法辩护事由并充分举证，否则便要承担刑事责任。而正当防卫作为合法辩护理由之一，其证明责任由被告人一方承担。

之所以形成上述实体与程序交汇融通的制度，归根结底系由英美法系长期以来当事人主义诉讼模式及浓烈厚重的私法诉讼色彩决定。由于较为彻底地奉行“谁主张、谁举证”原则，英美法系普遍认为，控方仅对其所主张之“规则内事实”负证明责任，而无须收集诸如正当防卫、紧急避险、精神缺陷等一系列有利于被告人之证据，如此，检察官之本职工作便是全身心地投入到追诉犯罪的活动中去 (即强调检察官之“派性”)。①在美国，法律甚至明令禁止控方提议或依法庭自身职权审理是否存在排除责任能力的精神疾病或缺陷的辩护。参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第66页。相应地，辩方则应对其主张之“规则外事实”负证明责任。这样构建制度之目的便是要达致控辩双方激烈交锋之态势，以助于法官有效从双方争端中发现焦点并进而居中裁判。

须指出的是，上述将正当防卫作为实体规则以外之合法辩护理由，而由被告人一方承担证明责任的做法，在英美国家并不被认为违背作为其诉讼基石的无罪推定原则。据无罪推定原则的要求，提供证据证明被告人有罪的责任虽由控诉一方承担，但控方之证明责任本来便仅仅局限于刑事实体法层面，而不包括程序法层面。

(二)德国

德国通说之犯罪成立体系由构成要件该当性、违法性和有责性三阶层组成，而正当防卫以否定性要素之姿态被吸纳入违法性阶层。与英美法系横跨实体、程序之双层次犯罪成立体系相比，德国犯罪成立体系之三大阶层都系于实体法层面建构——既涵盖客观之事实判断，亦囊括非正当、可谴责之价值判断。

除上述理论定位之根本差异外，在诉讼价值取向上，不同于英美法系将作为私法诉讼铁律之“谁主张、谁举证”原则全面贯彻到刑事诉讼领域的做法，德国刑事诉讼法学界普遍认为，刑事诉讼与民事诉讼之间存在根本差异，强调在刑事诉讼中，根据无罪推定原则之要求，应由检察官对犯罪成立体系之所有相关事实负举证责任。〔4〕

德国关于正当防卫举证责任的构建，明显与其长期以来奉行的职权主义诉讼传统密切相关。由于强调检察官的客观义务，检察官不仅要积极收集所有证明被告人有罪、罪重之不利于被告人之证据，还应收集证明被告人无罪、罪轻之有利于被告人之证据。对于被告人合法主张的正当防卫等法定阻却事由，检察官都需查明、证伪。而按照无罪推定的要求，控诉一方履行证明责任必须达到排除合理怀疑之程度，否则应“疑罪从无”、判决被告人无罪。

(三)日本

虽与德国同属大陆法系国家、且同采三阶层之犯罪成立体系，但在日本，关于正当防卫辩护，被告人一方则至少负有争点形成责任，并相应承担“不提出”之不利后果。〔5〕“二战”以后，日本刑事诉讼法系以美国法为蓝本改造而成，其中大量吸纳了对抗式诉讼之相应因素，形成了极富特色的职权主义与当事人主义相混合之刑事诉讼制度。这样，既然一定程度地强调控辩双方积极对抗，势必需要通过制度建构使得被告人一方承担一定程度之证明责任，以督促其在诉讼活动中充分参与、积极发声。

但由于在实体法层面采用与德国类似的三阶层犯罪成立体系 (正当防卫被作为一种违法阻却事由成为犯罪成立之要件之一)，故从学理上看，所有犯罪成立之要件都属于控方须得举证证明之范围，而强行要求被告人一方对于正当防卫辩护负有争端形成责任，便有强迫被告人自证其无罪之嫌，触及到无罪推定原则这一基本底线。

面对上述理论困境，日本刑事法学者们绞尽脑汁，从迈耶关于构成要件符合性与违法性之紧密关系中进一步深化，苦思冥想出解决之道。〔6〕在德日刑法理论上，一般以构成要件所具有的“推定机能”作为由被告人对违法阻却事由和责任阻却事由履行提出证据责任的实质理由。日本学者松尾浩也进一步从职权主义与当事人主义的诉讼模式出发，提出“争点形成责任”的概念:“在职权主义刑事程序下，为了辩解检察官不需要主动证明违法性阻却事由，只好搬出‘事实上的推定’的观念。但是，在当事人原则刑事程序下，则可以考虑被告人一方的责任，这是符合当事人原则刑事程序特点的。为了强调这一点，平野龙一博士把这种责任称为‘证据提出责任’。由于被告人方面的陈述意见和检察官在法庭上的最初陈述等可能形成争论点，这种责任可以称为‘争点形成责任’。”〔7〕

当下，主张犯罪成立体系之构成要件该当性具有违法性、有责性之推定机能的“违法有责类型说”在日本居于通说地位。该学说将刑事诉讼法学之推定理论大胆运用于刑事实体法学之理论建构中，认为在刑事诉讼中控方主要承担构成要件该当性之证明责任，对于其余两阶层，由于推定关系的存在，控方则只须作一般说明——若有疑问则视为对推定关系之反驳，而由辩方举证说明。

二、我国正当防卫证明责任分配所面临的问题

根据我国刑事诉讼法之规定，除少数情况外，证明责任原则上都应当由控方承担。〔8〕然而，从实体法层面审视，我国刑法通说理论却将排除犯罪性的行为问题安排在犯罪构成体系以外进行评价。由于通说理论坚持犯罪构成四要件是一个行为成立犯罪的唯一标准，故检方须密切围绕犯罪构成四要件逐一展开证明活动。但对于正当防卫等排除犯罪性的行为，由于从理论上讲其不属于犯罪构成体系范畴内之问题，故要求检方对其承担证明责任便无据可循。“被告人及其辩护人的辩护权的行使过程，仍然通行‘谁主张、谁证明’的原则。修订后的刑事诉讼法第35条规定:‘辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。’这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。”〔9〕此为目前之主流观点。

学者们一般认为，进行证明责任分配的主要要素有:(1)政策，(2)公平，(3)证据所持或证据距离，(4)方便，(5)盖然性，(6)经验规则，(7)请求现状的当事人理应 (承担证明责任)。〔10〕对此我们认为，以我国当下之国情，要求被告人一方担此重任实属强人所难:

其一，考虑到正当防卫的实施会损害到不法侵害人的人身利益，为防止防卫人滥用权利，各国大都详尽罗列一系列合法条件将其严格限定。我国通说理论亦从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五方面对正当防卫之合法条件予以严格界定。〔11〕以此五大要件为主干，其下又衍生出细枝末节的诸多要素，而任一要素之缺失则可直接导致行为无法成立正当防卫。这便相应地要求主张正当防卫的被告人一方须紧扣此五大要件之方方面面要素、事无巨细地进行详尽论证——如此浩大之工程，相较于拥有专业办案能力与丰富办案经验之控方而言，绝大多数平生素未遭遇过刑事案件的普通百姓都只能“缴械投降”。

其二，当下，我国公民之法律意识普遍不高，反映在诉讼领域则集中体现为证据意识不强。在正当防卫案件中，行为人往往奉行有理走遍天下之思维定式，不太注意第一时间的现场保护与证据保全。加之正当防卫往往发生在抢劫、杀人、强奸、重伤害等紧迫情势之下，案件中的当事人往往只有防卫人与不法侵害人两方。这样的事态下要求防卫人先找到目击证人再实施防卫行为，既不合理，也与正当防卫所倡导的人民群众积极与违法犯罪行为作斗争之立法精神相左。

其三，虽然随着刑事诉讼法之全面修改，我国的刑事司法结构已开始发生一系列结构性的变化，但必须看到，与西方国家对待犯罪嫌疑人、被告人以保释为原则、羁押为例外且普遍赋予其沉默权的做法不同，我国犯罪嫌疑人、被告人虽然“不得强迫自证其罪”，但仍负有“如实回答”义务。并且，羁押率高、羁押适用范围过大、羁押适用条件混乱、不确定因素过高、超期羁押屡禁不止等诸多问题一直是我国未决羁押制度中长期存在之顽疾——大量被告人自案件侦查阶段起，其人身自由便完全处于被剥夺之状态，与世隔绝，又何谈充分收集证据并积极举证?

其四，在我国现阶段之刑事诉讼中，大部分被告尚无财力聘请律师，这极大地降低了被告人一方的举证能力。而实践中，由于受长期以来打击犯罪思想的影响，以及强调公检法三机关之配合关系，法院往往在案件审理中更倾向于采信控方所举之证据，律师提供之证据往往被虚置。

三、由控方承担证明责任的关键——将“成立正当防卫”阐释为“不符合犯罪构成”

鉴于上述情况，有学者认为“很难通过温和的改良方式，……而必须借鉴德日犯罪论体系的经验，进行根本性改革，吸纳传统上游离于犯罪论体系之外的正当性辩护事由，实现犯罪要素与辩护事由的一体化”〔12〕。须注意的是，近年来犯罪成立条件体系问题一直为学界关注焦点，相关学说纷呈叠出、蔚为壮观，其中又以“重构论”与“完善论”最具代表性。囿于论题所限，笔者在此不打算对此问题过多论涉，但仅就正当防卫之证明责任问题而论，我们相信，其完全可以在既有通说理论之框架内得以改良匡正。

其实，排除犯罪性的行为之相关内容确实庞大繁杂，将其置入任一要件都显体例失衡，且此部分内容往往须从主观、客观之两方面多角度展开，划入犯罪构成四要件之任一要件都难达逻辑自洽。①罗克辛曾感叹:“正当化的根据是如此数量庞大，并且来自如此不同的法律领域，以至于在刑法总则的理论说明中，远远不能对它们的全部进行处理。”参见［德］克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第420页。故，在我国犯罪论体系中将排除犯罪性的行为置于犯罪构成体系之外，本系非常妥当得体的安排。但是，我国通说理论在论及排除犯罪性之行为时，认为正当防卫行为在形式上符合四要件之规定，只是其实质上并不具备犯罪之本质属性——社会危害性，故而不认为是犯罪。这与其主张的“犯罪构成四要件之符合乃行为成立犯罪之唯一标准”的论断相矛盾，成为当下中国通说犯罪成立体系中备受争议的问题。观者不得不疑惑，犯罪构成本身是否只属形式判断而无涉实质，在此体系之外，是否尚需将另一标准系统即犯罪概念纳入，以实现对实质层面的评价。应当承认，通说理论关于犯罪构成与排除犯罪性的行为之关系的言说确有难以自圆其说、捉襟见肘的尴尬。

事实上，上述问题并非通说体系自身隐含的根本内在矛盾，其完全可以通过对犯罪构成体系及其要件的精确含义进行深入细致理解予以解决。在此，我们坚持认为，犯罪构成乃区分罪与非罪之唯一标准，凡是符合正当防卫成立条件的行为，都并无可能符合犯罪构成四要件之规定，相反，凡是符合犯罪构成四要件之规定的行为，都应当成立犯罪而再无可能符合正当防卫之规定，否则，势必导致体系逻辑混乱。具体而言，正当防卫行为至少并不可能符合犯罪构成之客体要件或主观方面要件之规定:

从客体要件分析，纵观各国学说，无论德国刑法理论所主张之“个人的保全”、“法的确证”，抑或日本的“法的自己保全说”、“社会相当性说”、“自己保存说”、“法确证的利益说”、“法益性的阙如缩小说”、“优越的利益说”等诸多令人眼花缭乱的学说，〔13〕我们发现，无论各国各学派对正当防卫之正当化根据持主观主义立场还是客观主义立场、行为无价值还是结果无价值之理解，至少这些浩如烟海的学说大都殊途同归、颇有默契地认为:在正当防卫案件中，不法侵害人之原本合法享有的生命权、健康权，在特定的时空、人际环境之下已不再受到刑法的认可和保护——正当防卫行为不仅不侵害刑法所保护的法益，反而有利于社会。其实，从法理上讲，正当防卫之“正当”性就其本质而言，应被视为当公民之合法权益遭到不法侵害且国家警察机关等公权力又无力及时制止时，国家通过刑法之明文规定授权在场之任何公民积极对抗犯罪，以保护自己或他人的合法权益。可见，难以认为正当防卫行为侵犯了刑法所保护之法益，符合客体要件之规定。

从主观方面要件分析，我国现行刑法第14条第1款:“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”而在正当防卫中，防卫人虽然明知自己的行为会给不法侵害人造成人身上之伤害，但此“故意”并不符合我国法定的故意概念。详言之，实施正当防卫的行为人既不明知自己的行为会发生“危害社会的结果”，也不积极追求或放任此“危害社会的结果”的发生——在正当防卫中，行为人追求的乃是积极与犯罪作斗争、客观上有利于社会的结果。可见，正当防卫亦无可能符合主观方面要件之规定。

我国传统的犯罪构成体系在对行为定罪上非常强调客体、客观方面、主体、主观方面四大要件之同时具备、缺一不可——学者们形象地将其评价为“平面耦合式”结构，任一要件的符合都无法直接得出有罪结论，而任一要件之缺损却立即导致犯罪无法成立。这在刑事诉讼活动中其实客观上大大增加了控方之工作量而非常有利于被告人一方。控方须对其所指控的“犯罪”、对影响犯罪成立的每一要件、以及诸细枝末节的相关具体事实都加以详细举证并充分说明;而对于辩方而言，至少从犯罪成立体系的要求来看，只须从反面针对控方举证之任一要件的符合性、论证之合法性和充分性提出质疑——一旦在主要事实认定上形成合理疑点且无法排除，则应根据疑罪从无之要求作无罪判决，并且即便不能有效提出质疑，亦不承担败诉之风险——有罪判决的作出仍十分有赖于控方对其行为符合犯罪构成之举证是否达到“案件事实清楚、证据确实充分”的要求。〔14〕

通过我们前述对正当防卫与犯罪构成之关系的解说，便可在坚持于犯罪构成体系之外构建排除犯罪性的行为之同时，正视中国当下客观社会现实、妥善分配相应证明责任。这样，在具体刑事诉讼活动中，至少从犯罪成立体系角度言说，被告人一方实无必要超脱犯罪构成体系之层面，积极主张其行为符合正当防卫之要求，而只须紧扣控方指控之犯罪，于犯罪构成体系内，从反面主张控方之指控并不符合相关罪名之犯罪构成客体、主观方面要件之规定——由于此辩护仅针对控方指控事实进行，故不应当认为此时被告人一方须承担证明责任，而只应视作行使辩护权利——对于控方之指控无论是否证伪，被告人一方都不承担证明不能之不利后果。

须指出的是，在绝大多数情况下，仅以行为不符合客体要件之规定便足以出罪。而我们之所以非常强调对主观方面要件之分析，核心意义在于其有助于解决假想防卫等一系列与正当防卫密切关联之问题。例如:对于不知其为未达到法定年龄、不具有责任能力者所实施之侵害，防卫人能否对其实施正当防卫之问题，历来在我国刑法学界颇有争议，客观说与主观说纷至沓来、各抒己见，却至今仍平分秋色、尚无定论。〔15〕我们认为，在正当防卫之论域内争论“何为不法侵害”或许注定是“仁者见仁、智者见智”的问题—— “行为无价值”与“结果无价值”绵延已久的争论无休便足以说明。但是，若仅从犯罪构成体系加以考量而无涉正当防卫问题，却完全可以“事实的认识错误”理论加以处理。易言之，此情况下，不能认为该未成年人之人身权利不值得刑法保护，故仍然符合客体要件之规定性，但由于防卫人不知其为未成年人，故不成立“明知自己的行为会发生危害社会的结果”之规定，不符合主观方面之相应规定，故阻却犯罪故意的成立——若行为人应当预见则成立相应之过失犯罪，否则便属无法预见之意外事件，不成立犯罪。

最后还须强调的是，在一些特定的案件中，从逻辑顺序上讲，行为是否符合客体、主观方面要件之结论的得出，全依赖于对该行为是否符合正当防卫之规定的分析。在此情况下，防卫人之行为能否被评价为正当防卫，直接决定特定案件中不法侵害人之人身权利是否得到刑法的认可和保护，也决定防卫人在其主观心态上追求的是有利于还是危害社会之结果。在此特殊情况下，又似乎陷入逻辑循环的泥淖——被告人一方若欲针对控方指控进行辩护，则须先行说明自己的行为符合正当防卫之规定 (这当然要求被告人一方提出相应证据加以说明)，才可从反面对控方之指控进行有效辩护。

其实，根据我国当下刑事诉讼法学界之通说观点，〔16〕对证明责任采以德国为代表之大陆法系之界定方式，系指运用证据证明案件事实的责任，其由行为责任和结果责任组成，其实质为不利后果的承受，即承担证明责任的主体未能有效履行其证明责任，则承担其诉讼主张不能成立的不利诉讼后果。其中，行为责任可以在控辩双方之间转移，对应的可以是特定的案件事实，也可以是某一案件事实之某一方面，证明标准亦因不同之当事人而异。对控方而言，由于其在总体上必须将案件事实证明到排除合理怀疑的程度，故对其证明要求较高;对被告人而言，则只需要对控方所主张的事实提出合理怀疑即可。而结果责任只能由控方承担，其对应整个案件事实，证明标准为排除合理怀疑。〔17〕

根据上述观点，我们认为，由于被告人一方对其行为属正当防卫之主张，从逻辑序列上讲仍然从属于反驳控方主张之范畴，故其仍然不承担证明责任，而应被视作是行使辩护权利，也即，纵然被告方一方无法充分证明自己之行为属于正当防卫，也只带来无法形成有效辩护之后果，而不必然导致有罪判决的作出——有罪与否仍然取决于控方对犯罪构成四要件之论证是否达到排除合理怀疑之地步。这符合证明责任分配之根本精神。事实上，就疑难案件而言，对证明责任的分配无外乎深刻反映着司法裁断过程中艰难的价值取舍，即在案件存疑时究竟是有利控方还是疑罪从无。

〔1〕［日］田口守一.刑事诉讼法〔M〕.刘迪等译.法律出版社，2000.226.

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〔4〕周长军.犯罪论体系的程序向度:研究误区与理论反思〔J〕.清华法学，2008，(2).

〔5〕陈运财.刑事诉讼之举证责任与推定〔A〕.刑事证据法则之新发展〔C〕.台湾学术文化事业有限公司，2003.

〔6〕［日］小野清一郎.犯罪构成要件理论〔M〕.王泰译，中国人民公安大学出版社，2004.241.

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〔15〕马克昌.犯罪通论〔M〕.武汉大学出版社，1999.722.

〔16〕徐静村.刑事诉讼法学 (上)〔M〕.法律出版社，1999.192;龙宗智.刑事证明责任制度若干问题新探〔J〕.现代法学，2008，(4);左卫民.刑事程序问题研究〔M〕.中国政法大学出版社，1999.59.

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