论公权力在应对境外上市法律风险上的作用

吴 军 汪维权

（1．黑龙江省社会主义学院，黑龙江 哈尔滨 150090；

2．大庆油田储运销售分公司，黑龙江 大庆 163453）

建言立论

论公权力在应对境外上市法律风险上的作用

吴 军1汪维权2

（1．黑龙江省社会主义学院，黑龙江 哈尔滨 150090；

2．大庆油田储运销售分公司，黑龙江 大庆 163453）

企业在境外上市虽然能实现低成本融资等目的，但其法律风险也很多。要应对这些法律风险，公权力的介入不容忽视。本文对公权力在应对境外上市法律风险的作用进行了深入探讨。

和谐社会 公权力 境外上市 法律风险

内地企业选择境外上市的目的，主要是为了低成本融资，并通过境外上市提升企业在国际资本市场的形象，迈开走向国际的第一步。但是，也不能排除由于内地证券市场门槛高、管制严，致使部分企业因无法达到内地证券市场融资条件而转向境外的情况，更不能排除少数内地企业利用境外间接上市方式，转移资产、脱离监管的情况发生。

因此，在对待内地企业境外上市、防范境外上市法律风险问题上，不能只依靠企业规范自身行为来实现，还要通过公权力的适当介入，通过公权力构建不同的法律风险防范体系，解决企业自身无法解决的境外上市法律风险防范问题。

一、公权力介入是境外上市法律风险防范的客观需要

从总体上看，内地企业境外上市法律风险来源于并表现在法律环境、法律行为以及法律冲突和相关诉讼等方面。有效防范内地企业境外上市法律风险，需要从其风险来源着手，从国家宏观经济管理层面，通过公权力构建法律风险的防范机制，促进企业通过境外上市来完善公司法人治理结构、增强资金实力，从而提升国际形象、构建核心竞争能力，解决企业自身无法解决的扩展资本市场融资渠道，健全多层次融资平台、适当放宽企业上市条件、强化风险程度较大的境外上市方式监管等问题。

（一）公权力介入的意义

从我国经济运行总体方向和社会发展总体规模上看，上市公司是其中具有推动作用的主体，是资本市场投资价值的源泉。由于受机制、体制、环境等多种因素的影响，包括境外上市公司在内的相当一批上市公司在法人治理结构、规范运作等方面还存在较高程度的法律风险，盈利能力不强、投资回报不高、违法违规行为屡禁不止、突发事件法律危机层出不穷，严重影响了投资者信心，制约了资本市场的健康稳定发展，因此，监管机制与融资平台的构建就显得尤为重要。通过公权力的介入构建宽严相济的监管机制与多层次融资平台，能从三个方面有效防范内地企业境外上市法律风险：一是提升内地企业境外上市质量，强化上市公司竞争优势，实现可持续发展；二是夯实资本市场基础，促进资本市场健康稳定发展；三是增强资本市场吸引力和活力，充分发挥资本市场优化资源配置功能。

防范企业境外上市法律风险是提升内地企业境外上市质量的首要标志，也是推进资本市场改革与发展的重要任务。

（二）公权力介入的一般原则

通过公权力介入内地企业境外上市法律风险的防范机制构建，应当遵循如下原则：

一是拓宽的原则。针对我国内地证券交易所仅有主板市场，大量企业暂时无法达到主板市场上市标准而不得不转向境外寻求上市通道的问题，应当建立多层次融资平台，比如设立真正意义的创业板等，此谓融资渠道拓宽。二是放宽的原则。针对高新技术企业、同行业重点企业、填补行业空白企业等暂时无法达到主板市场上市标准的问题，应当给予政策上的扶持和支持，帮助其尽快进入相关证券市场，此谓对重点企业的上市政策适当放宽。三是从严的原则。针对内地企业通过境外上市转移资产、脱离监管的情况，应当严令禁止、严格审查，此谓审批从严。

（三）对公权力介入的合理审视

公权力介入内地企业境外上市法律风险防范的中心任务有两个：一是为企业提供便利和规范的融资渠道；二是宽严相济监管机制的运行，提高企业境外上市法律风险的防范水平。因此，检验公权力效果的要素也取决于企业内部和外部两个方面：

从企业内部看，监管机构应当对如下因素进行审视：一是公司法人治理结构是否依法完善，内部控制制度是否合理健全，激励约束机制是否规范有效以及公司透明度、竞争力和盈利能力是否真实可靠；二是公司董事会、监事会和经理层在对待境外上市问题上，是否诚实守信、勤勉尽责，是否努力提高公司竞争能力、盈利能力和规范运作水平，是否从内部控制上防范境外上市法律风险；三是是否立足于以实现全体股东利益的最大化，是否体现在公司治理和经营管理水平提高、诚信度和透明度提高以及公司盈利能力和持续发展能力提高上。

从企业外部看，应当对融资平台状况以及上市违法行为监管进行审视：一是证券上市门槛是否过高，致使企业需要通过制作虚假上市材料、人为拔高自身的条件标准等欺诈行为实现上市或者转向境外市场寻求上市条件标准上的突破；二是我国内地证券市场多层次的融资平台是否完备，是否足以满足发展状态不同和未来价值不同的企业融资需求；三是在于我国内地证券监管机构是否构建了针对以境外上市方式向境外转移财产的预警机制，打击逃避监管的工作力度是否足以防范恶意转移财产行为的发生。

二、公权力在构建宽严相济监管机制中的作用

对不规范企业境外上市审批的适当从严，对优质企业境外上市政策的适当放宽，是公权力介入防范内地企业境外上市法律风险在监管机制上的具体体现。因而，公权力的介入过程，应当落实如下具体措施：

（一）不可或缺的各级政府组织领导

监管机制的建立和完善不仅仅是证券监管机构一个部门或单位的职责，政府各相关部门的协调和配合也是进行监督管理的重要组成部分。内地企业境外上市的问题涉及到行业限制、外汇监管、税务监管等多个部门，更需要各级政府加强组织领导，建立有效的协调机制，统筹研究解决相关问题，切实采取措施来有效防范法律风险。

在防范和化解境外上市风险问题上，需要地方各级政府切实承担相关责任，建立健全风险处置应急机制，必要时可对已经陷入法律危机，可能对社会稳定、经济发展造成重大影响的法律风险事件采取必要的干预措施。政府有义务督促和指导境内外上市公司建立法律风险事件的处置机制，切实解决内地企业重组改制、法人治理结构、信息披露等方面的突出问题，依法追究因严重违法违规行为导致严重后果的相关责任人的责任。

（二）建立健全境外上市法律风险防范体系

一是推进现有法律规范的修改。以扶持重点、降低门槛、鼓励市场调节为指导思想，重点针对涉及强调行政权力、阻碍优质企业上市等问题的法规和文件条款进行政策上放宽的修改；针对涉及法人治理结构完善、信息披露、向境外非法转移资产、脱逃监管等问题的法规和文件条款进行政策上从严的的修改。

二是及时填补现有法律规制的空白，针对法律风险防范的各个系统和不同环节，制订和完善风险防范、控制和处置监管的法规和文件，完善其监管制度，督促企业规范运作。

三是落实和完善监管责任制，不断改进监管方式和手段，完善内地企业境外上市法律风险监控体系。

（三）监督与控制企业内部行为法律风险发生节点

以企业内部诚信体系建设为重点，由监管部门指导建立内地企业境外上市法律风险控制节点。

一是建立境外上市企业及控股股东或实际控制人的信贷、担保、信用证、商业票据等信用信息及监管信息的共享机制。二是完善境外上市公司控股股东或实际控制人、高级管理人员的监管信息系统。三是督促商业银行严格审查上市公司董事会或股东大会批准对外担保的文件和信息披露资料，严格审查上市公司对外担保的规范性和担保能力，切实防范境外上市公司违规对外担保的风险。四是追究侵占境外上市公司资金相关负责人和直接责任人的法律责任；依法查处境外上市公司股东或实际控制人利用非公允的关联交易侵占公司利益、掏空公司资产的行为。五是完善境外上市公司高级管理人员行为准则，对违背行为准则并被证券监督管理机构认定为不适当人选的高级管理人员，在责成境外上市公司及时按照法定程序予以处理的同时实行严格的市场禁入并追究相应法律责任。

（四）监督中介机构和相关组织发挥作用

会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构以及证券交易自律组织、大众信息传播媒介等是构建宽严相济监管机制的有机组成部分，在防范内地企业境外上市法律风险方面的作用不能忽视，因此对这些组织也应有效监管。

一是明确保荐机构、保荐代表人的资质管理标准和方式，指导和督促其忠实履行尽职推荐、持续督导职责。二是完善会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构执业标准体系，规范其执业行为，监管其勤勉尽责与执业质量状况。在建立和完善市场禁入制度的基础上，严格中介机构及其责任人违法违规行为责任的追究并及时公布其失信和违规记录，强化社会监督。三是依法规范信息披露和新闻报道媒体和平台的行为，严格查处其通谋作假、欺诈公众和虚假报道行为。已经公开的披露和报道，要及时追究责任，监督其采取有效补救措施。

D912 < class="emphasis_bold">［文献标识码］A［文章编号］

1671－2803（2012）06－0067－03

2012－11－06

1．吴军（1968—），女，黑龙江哈尔滨人，黑龙江省社会主义学院科研处处长，教授；2．汪维权（1966—），男，黑龙江大庆人，大庆油田储运销售分公司经理。

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