论物权国际私法中当事人意思自治原则的限度——兼评《涉外民事关系法律适用法》第37条

杜 涛

（复旦大学 法学院，上海 200438）

一、问题之提出

2010年10月28日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称为《法律适用法》），自2011年4月1日起施行。该法第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”这一规定将当事人意思自治原则正式引入国际物权领域，从而打破了此前由物之所在地法原则一统天下的局面，是我国国际私法立法史上的一大创举。这一条款的出现与近年来我国民法学界发生的物权法定主义与物权自由主义两大阵营之间的大论战紧密关联，是物权自由主义在国际私法领域的具体体现。

近年来，对物权法定原则的批判成为民法学上的一个热点。所谓物权法定原则，按照民法学界的通常理解，是指物权的种类和内容只能由法律统一规定，而不能由当事人依意思自由创设。①该原则来源于罗马法上的“数量限定”（numerus clauses）原则，英文含义为closed number。德国法上一般称之为物权的种类强制和种类固定原则（typenzwang und typenfixierung）。该原则是当代大陆法系国家民法上的一项基本原则，在物权法体系中居于枢纽地位。我国《物权法》第5条也明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法定具有两方面的含义：第一，物权的种类或类型由法律直接规定，当事人不得自由创设；第二，物权的内容也由法律规定，当事人不得约定与法定物权内容相悖的新物权。……