失效专利开发利用中的法律风险防范

□文/邢素军

（天津商业大学法学院 天津）

专利战略的实施，失效专利的开发利用问题逐渐引起人们的关注。我们通过百度搜索，可以发现对失效专利有着不少的褒扬之语，如：“失效专利是一座有待开发的金山”、“失效专利的开发利用是免费的午餐”、“失效专利可以任人无偿的使用”等等。乍一看这些表述，会让人们觉得失效专利的利用是个没有成本、没有风险，可以让企业轻松赢得市场的捷径。其实，失效专利的开发利用不是如此的简单。失效专利中相当大的一部分是由于技术发展和技术更新而落后和被淘汰的技术。这样的技术显然是无市场价值的。其实，即便是有效的专利技术都不见得有市场价值，更何况是失效专利。而且，大量专利只是为防御或迷惑竞争对手而研发设计的，本身不能直接创造商业价值。这些因素会导致市场风险的产生。本文所要指出的是，开发失效专利除市场风险外，还可能遭遇侵权纠纷，即存在法律风险。

一、法律风险存在的原因

所谓失效专利是不再享有专利权专利技术。既然失效专利并不享有专利权，为什么使用失效专利还可能引来侵权纠纷呢？

首先，这与专利的审查制度有关。我国的专利包括发明、实用新型和外观设计。在审查过程中，对发明专利申请的审查既要进行初步审查也要进行实质审查，而对实用新型和外观设计只进行以形式审查为主的初步审查。就实用新型专利的审查而言，无需经过新颖性检索，没有发现明显的实质性缺陷就可授权。……