论技术侦查所得证据材料的审查认定

文◎林钦荣 陈永佳

论技术侦查所得证据材料的审查认定

文◎林钦荣*陈永佳**

新刑事诉讼法首次对技术侦查措施作出规定。所谓技术侦查措施是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为，经过严格审批后采取的一种特定技术手段，主要包括电子侦听、电话监听、秘密录像录音、计算机网络信息监控、派遣秘密侦查员等侦查行为。技术侦查所得证据材料不仅具有一般证据所必须的客观性、关联性和合法性三个基本特征，还具有一定特殊性。

一、技术侦查所得证据材料的特点

一是高科技性。技术侦查措施与传统侦查手段的最大不同在于其拥有高科技性。首先，从证据材料的获取之角度来看，某些证据材料采取传统的侦查方法是没有办法收集得到的，必须通过技术侦查手段才能收集。例如，对于犯罪嫌疑人个人计算机上的数据，侦查人员在没有办法直接接触计算机硬件的情况下，就需要利用网络侵入等科技手段进行截取。其次，从证据材料的固定之角度来说，技术侦查所得证据材料的固定也离不开科技载体。例如，窃听所得的行受贿双方的通话，就必须保存在移动储存设备中。最后，从证据材料的运用之角度来说，技术侦查所得的证据材料也必须由技术人员利用科技手段进行展示运用。例如，秘密拍摄的录音录像需要通过科技手段予以播放。

二是直接性。目前，立法允许采用技术侦查手段的犯罪包括危害国家安全、恐怖活动、重大的贪污贿赂等案件，这些案件的行为方式一般具有高度的秘密性，采用传统的侦查手段难以获得有力的直接证据。而采用窃听、秘密录像等技术侦查措施所得的证据材料，一般都直接记录犯罪的情况，无疑是向办案人员“直播”了整个犯罪经过。如秘密拍摄的行受贿双方给钱时的录像，只要经过查实，就可以作为认定案件事实的主要证据。因此，技术侦查所得证据材料具有高度的直接性。

三是高稳定性。犯罪嫌疑人、被告人供述及证人证言等言词证据往往存在不稳定、可变性大的弊端，容易出现翻供翻证的情况，成为认定案件事实的一大难症。而技术侦查所得的证据材料通常已经由某些介质予以固定，并且由侦查机关封存，不易改变。例如秘密拍摄所得的录像一般是存于移动储存设备中，受到封存并随案移送的，证据内容不易再生变化。可以说，技术侦查所获得证据材料具有无可比拟的稳定性。

四是高侵犯性。与一般的侦查手段相比，技术侦查对公民权利更加具有侵犯性。技术侦查可能侵犯当事人的隐私权、住宅安全权、通讯自由权等各种人身权利，而且这种侵犯带有隐蔽性，当事人往往不容易发觉。再者技术侦查的实施并非一时三刻可以完成，导致侵权行为往往具有一定的持续性。所以在刑事诉讼中，没有一项侦查手段会如同技术侦查一样“毁誉参半”：有时，它被誉为“千里眼”、“顺风耳”、“飞毛腿”；有时，它被贬为“隐私权的敌人”、“最坏的帮凶”、“刑事程序的不纯物”。［1］这种由隐蔽、持续、具有侵犯性的侦查手段所得到的证据材料也带有“天生的恶”，更加需要司法机关进行客观仔细的审查。

二、审查认定技术侦查所得证据材料存在的问题

虽然新刑诉法刚实施不久，但是在审查起诉环节，公诉人员对技术侦查所得证据材料的审查已经面临一系列的问题。

第一，技术侦查所得证据材料容易得到公诉人员的偏信。由于技术侦查所得的证据材料具有直观性、稳定性等优点，大有成为新一代“证据之王”的趋势，极容易得到公诉人员的偏信。而且这些材料往往采取科技手段予以收集、固定、展示，容易被科技的光环拔高其实际的证明价值。如果公诉人过分相信技术侦查所得的证据材料，以致蒙蔽了理性的双眼，让未经仔细审查的材料进入审判环节，有可能影响案件事实的查清。

第二，技术侦查所得证据材料的审查存在一定的逻辑悖论。虽然这类材料大部分可以直接为公诉人员利用，但是仍有一些需要转化为鉴定意见等形式才可使用。例如，某些电子数据要经专门人员进行鉴定，形成鉴定意见，公诉人方能进行审查。从认识论的角度分析，鉴定意见的使用是遵循一定的逻辑的：审查者遇到不能认知的专门问题→邀请具有专门知识的人进行鉴定并作出鉴定意见→由不能认知该专门问题的审查者依据一定方法审查采信鉴定意见。这个逻辑从科学认识来看是荒谬的，因为由无知者请有知者解决问题，再由无知者判断有知者解决问题的结论是否正确，这显然存在认识逻辑的悖论。［2］要“外行”的公诉人审查“内行”的专业问题显然存在不合理因素。

第三，对如何审查技术侦查所得证据材料缺乏足够的规范性指引。新刑诉法对技术侦查措施仅有五条原则性规定，在审批程序、实施程序、方法种类及使用等方面均缺乏细致的立法指引，导致公诉部门审查材料的合法性时存在一定困难。技术侦查措施运用的合理性和合法性应当如何审查认定是一个亟待解决的难题。

第四，技术侦查所得证据材料可能存在一定的瑕疵。实践中，往往由于技术侦查措施实施中的细微偏差导致证据材料之证明力和证据能力存在一定程度上的瑕疵。例如，电脑、移动电话等载体没有及时采取扣押封存措施，或者相关记录文书不齐全，这就容易致使所获得的电子数据之证明力受到削弱。又如，一些录音录像材料是侦查机关多次摄制后剪接而成的，但侦查机关没有作出必要的说明，也会导致该录音录像的证据效力存有瑕疵。

第五，执行技术侦查措施的主体不够明确。新刑诉法、修改后诉讼规则均规定检察机关采取技术侦查措施的，应当按照规定交有关机关执行，但却并没有列明何为“有关机关”。那么，立法规定的“有关机关”是否仅限于拥有侦查权的机关呢？能否包括电信、网络等技术单位呢？事实上，由于司法资源的不平衡，我国还有很多地方的侦查机关缺乏专业资格的取证人员和技术先进的取证设备。实践中可能会出现由电信、网络服务商等其他单位提供科技证据材料的情况。这种情况下，对于实施技术侦查措施的主体是否符合专业资格要求、是否存在泄密情形及是否存在法定回避情形等一系列问题，公诉机关难以进行有效的审查。

第六，技术侦查对象缺乏足够的权利救济。技术侦查措施具有高度的秘密性，不向社会公开。虽然对于技术侦查的具体操作有《公安部关于技术侦查工作的规定》、《公安部关于加强公安技术侦查工作的意见》等规范性文件予以规定，但位阶较低且未向社会公布。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师根本无法得悉技术侦查的具体操作，因而对证据材料的证据效力和证明力难以提出有效的异议。公诉人员无法听到“另类的声音”，难以“兼听则明”，对技术侦查所得证据材料的审查就很可能无法得到预期的效果。另外，现实中不乏实施技术侦查措施后侦查对象被不起诉或判无罪、技术侦查过程中造成侦查对象不合理的财产损失等情况，一旦出现这些情况，侦查对象如何向有关机关进行索偿也是于法无据。

三、完善技术侦查所得证据材料的审查规则

（一）着重审查证据材料的合法性

在审查起诉环节，技术侦查获得证据材料首先面临的问题是合法性审查。在实行司法令状主义的国家，侦查主体若想采取技术侦查措施，必须获得司法令状。“由司法令状明确技术侦查行为对象、地点、时间、执行人员等具体内容。超越许可期间的技术侦查行为同没有获得司法令状的技术侦查行为一样是违法的。”［3］例如《意大利刑事诉讼法典》第271条第1项规定，如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者未遵守法律规定的程序，所获得的材料不得加以使用。［4］在德国，即使监听程序符合法律规定，但如果被告所犯之罪行不属于《刑事诉讼法典》第100条a项所规定的允许监听的罪名，则其监听所得之录音带及其衍生证据，均为证据使用禁止之对象。［5］

反观我国，新刑诉法第五十四条对物证、书证和言词证据的非法排除情形作了较为细致的规定，确立了非法言词证据绝对排除和非法物证、书证有限排除的原则，但对通过非法技术侦查获得的证据材料应当如何排除，则缺乏明确的规定，仅在该条第二款中规定了一“口袋条文”：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”那么非法技术侦查获得的证据材料究竟是绝对排除还是有限排除呢？立法并未明确指引。对此，应采进一步出台相关的司法解释，采取“非法排除”与“瑕疵说理”相结合的方法，构建非法技术侦查获得的证据材料之排除规则。

所谓“非法排除”是指重大程序违法所获得的证据材料应当绝对排除。结合新刑诉法相关规定，审查内容应当包括：①是否在立案后才启动技术侦查措施；②是否符合技术侦查适用的案件范围；③审批程序是否完整；④技术侦查的实施期限有否超期。如果证据材料违反了上述内容，即被认定为重大程序违法而丧失证据的合法性。所谓“瑕疵说理”是指存在瑕疵的证据材料需要侦查机关作出合理解释后，方能作为证据使用。如录音录像并非全程的；在监听完毕后没有依法履行告知义务；技术人员缺乏相关专业资格等，若然出现这些情况，只有在侦查机关作出合理解释后，相关材料才能作为证据使用。

综上，对技术侦查所得的证据材料的合法性审查，采取“非法排除”与“瑕疵说理”相结合的方法，不仅符合社会公众对防止技术侦查滥用的普遍心理，更能有效地保障司法公正。

（二）注意审查证据材料的关联性

证据的关联性，是指证据内容与案件事实必须存在某种联系，能够反映一定的案件事实。“技术侦查的实施涉及公民的基本权利，其实施应当具有特定指向性，只限于与本案有关的人或物”。［6］针对技术侦查所得的证据材料的关联性审查，应当注重两部分内容。其一，技术侦查的对象应当严格控制。如《德国刑事诉讼法典》第100条a项规定：“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。”［7］我国技术侦查的对象应当仅限于犯罪嫌疑人以及有证据证明与本案有重大关联的其他人员。其二，技术侦查所得的证据材料必须是针对主要案件事实，公诉人员在审查时也应当防止与主要案件事实无关的证据材料进入庭审。

但值得一提的是，新刑诉法尚未规定对侦查机关在执行技术侦查时获得的许可之外的其他犯罪事实应如何处理。例如，现实中可能出现侦查机关在合法监听过程中，附带发现被监听的犯罪嫌疑人另犯有他罪，或者发现其他人涉嫌犯罪。这种情况不仅违背了强制性措施之司法授权原则，还有缺乏正当性之嫌疑。但考虑到此类情况侦查机关本身并无过错，且有利于打击犯罪，应该由公诉部门进行自由裁量，在侦查机关补充相关手续的情况下，可以采信该证据材料。

（三）重视审查证据材料的合理性

技术侦查措施具有高度侵犯性。在我国台湾地区2001年监听案件总数为7218件，据估算涉及的被监听人达到五六百万之多，而当年台湾地区的总人口为2300万，大致的推断每年有四分之一的台湾人电话通话被监听，监听对无辜者的干预可见一斑。［8］各国家和地区对于技术侦查均采取慎之又慎的态度，如非必要情况一般不使用。例如《德国刑事诉讼法典》第98条a规定：“只能在以其他方式调查案情、侦查行为人居所是十分困难、难以奏效的情况下，才允许采取。”［9］基于技术侦查这种侵犯性，对于所得的证据材料应当进一步审查其合理性。我国新刑诉法第一百四十八条规定采取技术侦查措施必须“根据侦查犯罪的需要”，对此应出台更为细致的司法解释，以更好地审查证据材料的合理性。“侦查犯罪的需要”应该根据个案分析，坚持“一般结合例外”原则。应以采用一般侦查措施为前提，以技术侦查为例外。“只有在运用常规性侦查措施无法达到预期侦查目标的情况下，才能使用技术侦查措施；如果直接采取技术侦查措施时，必须充分说明理由。”［10］

（四）坚持补强规则的适用

补强证据规则是指对于某些特定证据，由于其证明力不够，必须补充其他证据方能定案的规则。［11］虽然技术侦查所得的许多证据材料已经具备相当的可靠性，但是仍可能存在各种因素影响其准确性。若然仅凭技术侦查所得的单个证据材料就定罪量刑，势必陷入一种司法危险，原因是：（1）“孤证不为定”，仅采信单个证据材料易致“技术的”误判；（2）虽然许多技术侦查措施的可靠性已相当高，但仍有些证据材料的准确性难达到百分之百。所以，应该坚持技术侦查领域的补强法则，仅有技术侦查所得的单个证据材料而没有其他证据相互印证的，公诉部门不应轻率作出起诉或不起诉决定。

（五）加强审查起诉中的权利救济

目前，新刑诉法仅仅是通过限制技术侦查获得证据材料的使用对被侦查对象权利进行“消极救济”，即规定“采取技术侦查措施获取的材料只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”对此，应加强对被侦查对象的“积极救济”。首先，公诉人在审查起诉中应当充分听取犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见，坚持“兼听则明”。其次，审查起诉阶段应充分保障律师的阅卷权。新刑诉法已经吸收了《新律师法》的积极因素，对保障律师阅卷权做了相关的规定。公诉人应当为律师阅卷提供“畅通无阻的通道”，真正实现控辩平等。再次，对有疑问的证据材料进行调查核实。新刑诉法虽然只规定审判人员庭外核实权，但检察官有自己的客观公正义务。当对证据材料产生怀疑时，应当进行调查核实，要求有关机关说明情况。最后，允许侦查对象在权利受到重大非法的技术侦查措施侵犯后可拥有一定的民事求偿权。许多国家和地区的法律都规定，如果侦查对象被采取技术侦查措施后作无罪处理，侦查机关存在过错，侦查对象有权向侦查机关和批准机关申请赔偿。如美国综合犯罪控制与街道安全法规定，通讯被非法监听、泄露及非法使用者有权对非法行为实施者提起民事诉讼。［12］可以考虑有限度地赋予侦查对象民事求偿权，但这种求偿仅限于物质损失。如因违法监控计算机信息而造成侦查对象的计算机损坏，侦查对象有权就计算机的损失提出民事赔偿。这样更能实现对侦查对象个人利益实质性的保护。

（六）建立检察机关内部的辅助审查机制

技术侦查所得的证据材料往往涉及专业技术问题，单靠公诉人“外行审查内行”，难以起到实质审查作用。而《人民检察院刑事诉讼规则》第368条规定，对于涉及专门技术问题的证据材料，公诉部门可以送交检察技术人员或者其他具有专门知识的人员审查，审查后应当出具审查意见。因此，现阶段必须强化检察技术部门对公诉部门的辅助审查与协作，并形成长效的检察内部辅助审查机制。一方面，公诉人着重审查有关证据材料的“法律性”问题，包括主体资格、取证程序及是否与其他证据存在矛盾等情形。另一方面，检察技术人员主要审查有关证据材料的“技术性”问题，包括侦查方法、技术标准及鉴定程序等内容。今后应当进一步加快复合型公诉人才——技术性检察官的培养，以更好地开展对专门技术问题的证据材料审查认定工作。

［1］［日］白取佑司：《刑事诉讼法》，东京早稻田经营出版公司1990年版，第94-96页。

［2］陈永佳，许爱东，关颖雄：《鉴定意见审查工作的现状与反思——以J市检察机关公诉部门调查情况为样本》，载《犯罪研究》2011年第1期。

［3］王瑞山:《我国技术侦查的法律困境与出路选择》，载《犯罪研究》2011年第1期。

［4］《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994版，第92页。

［5］曾平杉：《论违法监听之法律效果》，台湾国立中正大学2002硕士论文，第117页。

［6］张海辉：《论技术侦查材料的证据资格》，载《贵州警官职业学院学报》2011年第2期。

［7］《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995版，第33页。

［8］杨云骅：《“通讯保障及监察法”实施前电话监听合法性及证据评价的探讨》，载《台湾本土法学》，2004年，第57页。

［9］《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995版，第28页。

［10］柯昌林,曹斌,吴晖：《职务犯罪技术侦查与证据采信》，载《湖南科技学院学报》，2011年第7期。

［11］何家弘,刘品新：《证据法学》，法律出版社2004版，第378页。

［12］同［10］。

*广东省罗定市人民检察院助理检察员［527200］

**广东省江门市新会区人民检察院助理检察员［529000］