论但书规制下的罪量要素的体系性定位——以扒窃型盗窃罪的规范解释为例

阎二鹏

（海南大学法学院，海南海口570228）

2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》将“扒窃”写入刑法条文，明确纳入盗窃罪的罪状列举之中。“扒窃”这一侦查学和犯罪学意义上的词汇，因该修正案的实施而正式进入刑法学视野，成为一个严格的刑法学上的犯罪概念。但从该修正案实施到现在，是否将扒窃行为不分情节一律入罪，各地司法实践中存在极不一致的做法。1对扒窃行为的入罪能否适用刑法但书之规定已经在学界以及司法实务中产生严重分歧，此种争议之根源在于如何对刑法第13条但书规制下的罪量要素及其体系性地位进行合理之解释。

一、但书规制下的罪量要素解读

（一）罪量要素对于成罪限制的必要性

我国《刑法》第13条是关于犯罪概念的规定，该条文后半段即“但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”的表述形成了所谓“但书”之规定。学界一般认为，但书对犯罪概念进行了反向限制，从而形成颇具中国特色的犯罪概念规定，并表明我国刑法中的犯罪定义采取了与国外刑法“立法定性、司法定量”二元化定罪模式有别的“立法定性＋定量”一元化定罪模式，2形成了颇具中国特色的解决“微罪不举”问题的立法规定。基于但书的这种反向限制理念，立法者在刑法分则规定的大多数罪状中，根据构成要件行为类型的不同性质、法益的不同性质、侵犯法益行为方式的不同以及行为人主观恶性的不同情况，将“数额较大”、“情节恶劣”、“后果严重”等罪量要素规定为犯罪构成的成立要件。……