农村集体建设用地租赁的正当性分析

苏艳英， 雷艳珍

（1.河北大学政法学院， 保定 河北 071000；2.天津市第一中级人民法院， 天津 300090）

1 农村集体建设用地客观现状剖析

1.1 农村集体建设用地的法律界定及分析

土地权属和用途是划分土地类别的两个角度，国家编制土地利用总体规划，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。对农村集体建设用地首次进行规定的是中国《土地管理法》，2004年修改后的该法第43条规定：（1）集体建设用地使用权的主体为农民和农村集体经济组织。农村集体建设用地使用权的主体只包括两类：即农民个人和农村集体经济组织。《土地管理法》第43条规定中对集体经济组织的土地范围进行了限定即“本集体经济组织的土地”，可见非本集体经济组织成员被排除在外，另外在其60条中明确划定了营利性的集体建设用地使用权主体，即农村集体经济组织。（2）集体建设用地使用权的客体为乡村非农建设土地。所谓乡村非农建设土地，是指建设乡镇企业所用的土地、乡（镇）村公共设施和经办公益事业所用的土地以及农村村民建造住宅所用的土地的总称。（3）集体建设用地使用权的内容包括公益性建设用地使用权和商业性建设用地使用权。

笔者认为《土地管理法》对集体建设用地的规定存在以下弊病，不利于农村经济发展和土地资源的有效配置。

（1）农村集体建设用地使用权的主体过于狭窄。《土地管理法》第60条只规定了一种情形可致集体建设用地使用主体扩展至本集体经济组织成员之外，即赋予农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位和个人共同举办企业的，除此之外均将农村集体建设用地的使用权的主体限制在本集体经济组织内部，其他单位、个人非农业建设需长期使用集体所有土地的，需依法经过征收，使之转为国有土地后才能取得土地使用权，这在实践中带来了很多负面影响[1]。因此，笔者认为应修改中国《土地管理法》第60条的规定，扩大集体经济建设用地使用权的主体，将本集体经济组织之外的成员纳入进来。

（2）农村集体建设用地使用权的内容有待进一步扩展。按照《土地管理法》的规定，农民个体工商业建设用地被排除在集体建设用地之外，农民个体工商户兴办工商企业的用地，也应经申请批准后使用国有土地，这是不切合农村实际的制度设计，在实践中引发了大量规避法律的现象，农户可以为居住申请一定面积的宅基地，完全可以在申请的宅基地中进行农副产品加工或其他经营活动，因为法律只规定了农民的宅基地使用权，而农民在自己住宅中所从事的一切合法的生产、生活活动都应受到法律的保护。因此，应该把农村个体工商户的建设用地纳入集体建设用地当中，这样可以在一定程度上减轻从事工商业的农民的负担，缩短不必要的审批程序。为防止基层组织滥用手中特权，可以建立个体工商业的审批备案制度，加强上级机关的监督指导作用。

因此，笔者认为，在此基础上可以将集体建设用地定义为：乡（镇）村集体经济组织或者农民个人与他人投资或集资，兴办乡镇企业或者发展农民个体工商业及进行各项公益事业、公共设施等非农业建设的非农用土地。

1.2 农村集体建设用地使用权流转（租赁）①因为集体建设用地使用权的租赁是其流转的一种基本形式，因此在下文中所指的流转主要针对集体建设用地使用权的租赁而言的。现状

中国对两种建设用地使用权采取了截然不同的立法态度，依据《土地管理法》的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有建设用地，集体所有的土地严禁进入土地交易市场进行流转。若将集体土地转为建设用地，必须经国家征收转为国有后，再通过国有土地使用权的方式转给土地使用权人，这是集体建设用地使用权“入市”交易流转的最大制度性障碍，与国家建设用地使用权可以自由“入市”交易相比，集体建设用地使用权遇到了“差别对待”，其不能与后者形成城乡统一的建设用地市场。

依照中国法律规定，除以集体建设用地使用权入股、联营形式兴办企业或乡镇集体企业破产、兼并或以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，可以转移土地使用权外的其他流转形式均未得到法律的明确授权，但随着社会经济的发展，在广大农村，土地的农业经营已经对农民没有太大的诱惑力，他们在积极寻求新的经营方式，于是以集体土地使用权作为资源的土地交易市场在农村悄然兴起，这其中尤以集体建设用地使用权租赁最为典型和常见，在实务中不乏集体建设用地租赁的案例，法院多以上述有关规定为依据判决集体建设用地租赁无效。如发生在2006年的北京市大兴区黄村镇前辛庄村村民委员会、黄村镇前辛庄村经济合作社及该村村民胡某某与进京创业人员租赁合同纠纷案②在该案中，出租人大兴区黄村镇前辛庄村村民委员会、黄村镇前辛庄村经济合作社及该村村民胡某某，将集体所有的沙荒地出租给外地进京创业人员建厂，承租人承租后投资建成涂料厂。后出租人要求涨租金，承租人不同意，事后镇里出面裁决称该涂料厂的建房违章，承租人提出补办手续未得许可，后承租人的厂房被拆，损失惨重，承租人向法院提起缔约过失赔偿之诉，要求出租人承担损失。中，大兴区法院在一审中依据上述《土地管理法》的第63条，做出民事判决，确认该出租合同无效，承租人应自负损失。姑且不论该案判决承租人自担损失是否妥当，单就以《土地管理法》第63条作为判决租赁合同无效的依据而言，就已极为不妥。

2 农村集体建设用地使用权租赁类型化

按照中国《土地管理法》的规定，农村集体建设用地使用权租赁交易类型，有些是法律直接予以许可的，称之为“合法性交易”，有些是法律未明确授权的，即通常所称的集体建设用地的“隐形交易”，有以下两大类型：

（1）集体土地所有权人或者使用权人将农业用地以建设用地的形式出租。集体土地所有权人或使用权人将农业用地以非农业建设用地的形式租赁给他人，是指在这类型的租赁关系中，出租人未依照《土地管理法》第43条的规定取得集体土地建设用地使用权，也未获得集体土地建设用地许可证。

（2）集体土地所有权人或者使用权人出租集体建设用地使用权。具体包括以下几种：①集体土地所有权人或者是使用权人将在集体建设用地上建造的厂房、仓库、商业性店铺等建筑物出租，达到将集体建设用地使用权出租的目的。因为根据中国民法理论以及《物权法》的相关规定，中国实行的“房地一体主义”，建筑物转让时建筑物占用范围土地使用权也随之转让。②集体土地使用权人以集体建设用地使用权联营、入股等形式与他人合办企业后将企业的厂房、仓库办公楼出租。在这种形式下，集体土地使用权人或者使用权人将集体建设用地使用权作为投资与他人合建企业，实际上是转让集体土地使用权的合法方式，然后再以建筑物出租的方式出租集体建设用地使用权。③集体土地所有权人或者是使用权人直接将已批准为集体建设用地的使用权出租，将土地使用权转让给他人，这是目前集体土地流转最为普遍的形式。集体土地所有权人或者是使用权人通过与承租方签订租赁合同，约定租期以及租金，承租方则取得租赁合同期限内建设用地使用权，集体土地使用权人或者使用权人取得租金。按照承租方对建设用地的用途不同，这种租赁方式可分为两种，一是将建设用地使用权出租用作房地产开发，一是房地产开发之外的其他经营活动。④宅基地使用权人将宅基地上已建的房屋及其附属设施出租于本集体经济组织成员或本集体经济组织之外的成员。

对上述集体建设用地使用权租赁等流转类型的客观存在，政府机关、司法部门及理论界进行了积极的探索。目前赞成集体建设用地使用权入市的呼声也越来越高，在政策层面上，国土资源部从1999年起陆续在浙江省湖州市、安徽省芜湖市以及广东省南海市等地进行试点。在试点工程中，2005年广东省出台的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》影响最为深远，规定了集体建设用地使用权可以合法入市交易，打破了非经政府征地农村土地不得进入市场交易的旧的传统体制。这是中国第一个以地方法规的形式允许集体建设用地入市流转的文件，它将极有可能成为未来全国集体土地流转制度的范本[2]。有的学者极力主张放开集体建设用地使用权的流转，因此认为将集体建设用地使用权入市可以严格限制但不是绝对禁止，限制体现为原则上不允许农地、后备农地和未完成开发的建设用地以有偿的出让方式直接进入市场，但并不排除已经建成的乡镇企业的建设用地通过企业产权的方式发生必要的市场流转[3]。但是在探索集体建设用地使用权入市流转的过程中也遭到了很多学者的反对，他们主要以《土地管理法》第63条的规定作为依据，认为允许集体建设用地使用权流转“这种出于良好目的的做法必将对中国法治建设产生一些负面的影响，它对于现行法治秩序的不良影响是不容忽视的”[4]。

3 集体建设用地使用权租赁合同的效力

持反对观点的学者认为集体建设用地使用权流转（租赁）是公然挑衅《土地管理法》第63条权威的行为。因为依据《合同法》第52条第5项的规定，集体建设用地使用权租赁合同“违反了国家法律和行政法规的强制性规定”（《土地管理法》第63条），从而集体土地所有权人或使用权人与承租方签订的集体建设用地使用权租赁合同无效，出租集体建设用地使用权的行为应予以禁止。因此确定这种租赁合同是否有效就成了破解集体建设用地使用权租赁行为是否有效的关键，如果这种租赁合同不存在《合同法》规定的无效情形，则这种租赁行为就具有民事效力。

3.1 效力性规范和管理性规范

3.1.1 效力性规范和管理性规范之法律界定 无效合同是已经成立的合同，欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。中国《合同法》第52条列举了5种情形可导致合同无效，其中第5项内容为“违反法律、行政法规的强制性规定”，在审判实务界，长期以来确定的基本原则是违反“强制性规定”的合同被认定为无效，“强制性规定”扼杀了大量的合同效力,这与市场经济鼓励交易的原则不符，为了防止国家对民事合同的过多干预，2009年2月，最高人民法院审议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》，对“强制性规定”进行了限定，该司法解释第14条明确规定，合同法第五十二条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此按照2009年的司法解释，《合同法》第52条的第5项应表述为“违反法律、行政法规的效力性的强制性规定”时合同无效。最高人民法院的目的是想进一步减少合同无效的情形，但遗憾的是，此合同法解释并未界定何谓“效力性强制性规定”，也没有指出“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”之间的区别。而正确理解、识别和适用“强制性规定”关系民商事合同的效力以及市场交易的安全和稳定，因此，2009年7月7日最高人民法院出台了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，进一步界定了效力性强制性规范：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”其16条规定“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”

3.1.2 效力性规范和管理性规范之学理界定 中国台湾地区的史尚宽教授主张，强制性规定属效力性规定，抑或属管理性规定是认定合同的效力的关键。所谓效力性规定，乃以否认合同法律上效力为目的的规定，违反效力性规定的，合同无效；所谓取缔性（管理性规定）①此处史尚宽教授和下文中王利明教授所言的“取缔性规范”即本文所指的“管理性规范”。规定，是以对违反者加以制裁，以防止其行为，而不以其行为无效为目的之规定，并不导致合同无效，仅当事人应受制裁而已。效力性规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔性规定则着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的[5]。

王利明教授从合同行为所侵害的利益主体角度对效力性规范和取缔性规范（管理性规范）进行了区分：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定该规范为效力性规范。第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规范就不属于效力性规范，而是取缔规范[6]。

3.1.3 效力性规范和管理性规范之我见 结合上述中国相关司法解释及学理的理解，笔者认为，效力性强制性规范是指，法律和行政法规明确规定违反了这些规范将导致合同无效；或者虽然法律和行政法规没有明确规定违反这些规范将导致合同无效，但是违反这些规范后如果继续履行合同将导致损害国家利益或者社会公共利益的规范，换言之：法律明文规定违反此规范将导致合同无效，或者是继续履行合同将损害国家利益和社会公共利益的规范即为效力性强制性规范。

管理性强制性规范和效力性强制性规范相对应，是指法律和行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效，而且违反此类规范后如果使合同继续有效并且履行，并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范，换言之：法律未明确违反此规范将导致合同的无效，但会损害当事人的利益的规范为管理性强制性规范。

从本质上讲，效力性强制性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价；而管理性强制性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价。对前者的违反将导致合同无效，但是对后者违反则不会导致合同无效。在具体判定上可参照以下标准：（1）法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效的，则该规范为效力性强制性规范；（2）法律、法规虽没有明确规定违反此类规范将导致合同无效，但违反该规范后合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，则此类规范为效力性强制性规范，反之，只损害当事人利益的则为管理性强制性规范；（3）如果规范禁止的是合同行为本身，即只要该合同行为发生将绝对的损害国家利益或者社会公共利益的，该规范为效力性强制性规范；（4）如果规范禁止的并非某种类型的合同行为，而与当事人的“市场准入”资格有关，即禁止了当事人进入市场的资质或者是手段的规范，该规范为管理性强制性规范；（5）如果规范禁止的是某种合同的履行行为而不是某类合同行为，即规范禁止的对象不是行为效果，禁止的只是行为的外部条件，即本规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于禁止行为方式，则这类规范为管理性强制性规范。

3.2 《土地管理法》第63条的规定不属于效力性强制性规范

《土地管理法》第63条是限制集体建设用地使用权流转的法律规范，规定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致土地使用权依法发生转移的除外。结合上述相关理论分析此法律规范的性质：

（1）在该规范中并未直接规定违反此规范将导致集体建设用地使用权流转合同无效，在具体的判定上，其不符合法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效情形，中国《土地管理法》中的法律责任部分，并未对建设用地使用权流转或租赁的法律后果作出规定，即违反本条文并不直接产生合同无效的后果；而且，在城镇化建设成为国策的情况下，法院对63条的理解与自由裁量，应该从宽把握，不能一概认为违反了第63条规定的合同就是无效的，从此意义上讲，此规范不是效力性强制性规范。

（2）履行流转集体建设用地使用权合同并不会损害国家利益和社会公共利益。因为流转的客体限定为已经取得建设用地资格的农村集体建设用地，而非农业用地，一方面不会损害国家18亿亩耕地红线，不会危及中国粮食生产；另一方面允许集体建设用地使用权流转并未排斥国家对农村土地的征用，当国家因公共利益需要征用农村土地时，已经流转的集体建设用地使用权可以成为征收的对象。流转集体建设用地使用权非但不会损害国家利益和社会公共利益，反而有利于促进中国国民经济的发展。中国是一个拥有8亿农民的农业大国，“三农”问题是关系中国改革开放和现代化建设全局性的根本问题，但集聚到农地法律制度层面，其实，最重要的不是农村与农业问题，而是农民问题——人的问题，农民所拥有的就是对农地的使用权，农地使用权是农民创收和融资的重要资源，如果禁止农民集体经济组织将集体建设用地使用权流转，则无疑于切断了农民进入市场经济的途径，导致农村集体建设用地土地利用的低效率；农民集体经济组织作为集体建设用地的所有权人，却不能行使所有权人的权利，不能支配对集体建设用地的使用、收益权，这也不符合中国《物权法》的立法精神。而允许集体建设用地使用权进入市场，有利于上述问题的解决，促进农村和城市土地市场的规范化，有利于农民以土地权利参与工业化和城市化进程，从而搞活农村经济，从根本上解决“三农”问题。从长远讲，集体建设用地使用权流转有利于保护国家利益和社会公共利益。只要国家从宏观上控制土地利用总体规划、城市总体规划和城镇建设规划，微观上加强对集体建设用地使用权流转后的用地用途进行监管，并不会导致集体建设用地使用权流转市场的无序化。

（3）从该强制性规范可见，该规范是允许某些主体在某些特殊情形下可以流转集体建设用地使用权的，只不过仅限于破产或者兼并的企业这类民事主体，因此可见该规范禁止的并非某种类型的合同行为，只是有关当事人的“市场准入”资格，禁止的是集体建设用地使用权流转的当事人的资质，即禁止非破产、兼并的企业或者是其他组织和个人等民事主体流转集体建设用地使用权。

（4）该规范并非禁止的是集体建设用地使用权的流转行为，禁止的只是流转行为的外部条件，即规范的本意并不在于禁止流转行为效果的发生，在于禁止流转行为的方式，即只有企业破产或者兼并等行为方式才可以致集体建设用地使用权流转，另外结合《物权法》第183条允许乡镇、村企业的厂房等建筑物可以抵押从而其占用范围内的集体建设用地使用权一并抵押的规定也不难得出这个结论。

3.3 集体建设用地使用权不同租赁行为的效力

如上文所述，集体建设用地使用权租赁合同存在不同的类型，这些类型的合同中有部分违反《土地管理法》第63条的管理性强制性规范，而有部分则违反了相关法律的效力性强制性规范。

（1）集体土地所有权人或者使用权人将农业用地以建设用地的形式出租的合同无效。此类合同流转的客体违反了国家效力性强制性规范。《土地管理法》第4条明确了国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护；第44条规定建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。集体土地所有权人这种出租农地的形式，实际上以出租集体建设用地使用权的“合法形式”掩盖了出租农业土地的“非法目的”，符合《合同法》第52条第三项，以合法形式掩盖非法目的，因此这种出租农业土地的合同无效。

（2）集体土地所有权人或者使用权人出租集体建设用地使用权从事非商业性房地产开发的合同有效。集体土地所有权人或者使用权人将已经划为集体建设用地的土地出租的，只要不改变集体土地的建设用途，虽然是对《土地管理法》第63条的违反，但此条的规定只是管理性的强制性规范，对管理性强制性规范的违反并不会导致民商事行为的无效。但若将集体建设用地使用权出租后，承租人擅自改变集体建设用地的用途从事商业性的房地产开发的则租赁合同无效。因为根据中国《物权法》规定，如果允许在集体建设用地上兴建商业性房地产，则建成的商品房可以在市场上自由买卖，中国实行“房地一体主义”，当这些商业性的住宅出售时则会导致占用范围内的建设用地随之转移，这已从本质上改变了集体建设用地的所有权主体，从而威胁到集体经济组织对建设用地的所有权。

在追求对土地资源最大利用化的市场经济背景下，适度放开集体建设用地使用权不是对国家强制性法律规定的违反，只要加强国家对集体建设用地市场的宏观监控，集体建设用地使用权的租赁等流转形式将有利于实现国家建设用地和集体建设用地市场的统一化，实现城乡化一体发展，从根本上解决“三农”问题。

（References）：

［1］崔娟，陶镕. 集体建设用地使用权流转可行性之法理分析［J］. 中国土地科学，2009，23（8）：10.

［2］刘洪彬，曲福田. 关于农村集体建设用地流转中存在的问题及原因分析［J］. 农业经济，2006，（2）：39.

［3］王卫国. 中国土地权利研究［M］. 北京：中国政法大学出版社，1997：185.

［4］陈小君. 农村土地法律制度研究——田野调查解读［M］. 北京：中国政法大学出版社，2004：255.

［5］史尚宽. 民法总论［M］. 北京：中国政法大学出版社，2000：330.

［6］王利明. 关于无效合同确定的若干问题［J］. 法制与社会发展，2002，（5）：61.