论行政法治思维

毕可军

(山东社会科学院《东岳论丛》编辑部，山东 济南250002)

法治作为一种治国理政的基本方式，除了具备完善的法律体系外，还必须要求公权力行使者要具有相应的法治思维方式。而法治的核心是建设法治政府，法治政府的实质是行政法治，要求行使行政权的行政主体依法行政。没有行政机关的法治行政，依法治国就失去了最主要的支柱①应松年主编:《行政法学新论》，北京:中国方正出版社，1998年版，第51页。。十八大报告也再次强调要推进依法行政。因此，为了落实十八大精神，加快推进依法行政，建设法治政府的步伐，必然要求培养一种行政法治思维方式，融入到行政主体的行政活动之中。

一、行政法治思维的内涵

法治思维是人们在法治理念的基础上，运用法律规则、法律精神和法律逻辑认识问题、分析问题、解决问题的思路与方法。它是以合法性为思考问题的逻辑起点，以公平正义为核心价值目标的思维方式。因此，它并不等同于法律思维，法律思维是人们对法律现象的认知与反映，并运用法律思考、认识、解决问题的方式。法律思维仅是要求人们按照法律规范去认识问题与解决问题，而不论法律是否是良法，也没有强调公平正义的价值目标。在行政活动中，行政主体对行政法律的认知和反映以及进而运用行政法律规范思考、认识和解决问题的方法，就是行政法律思维。同样，在行政法治建设中，不只是需要行政法律思维，更需要运用行政法治思维办事。这是因为行政活动不但要求按照法的规定行政，更要求强调行政的正当性，亦即行政的公正性;不但要追求形式法治，更要追求实质法治。另外，行政法律规范多样、复杂而多变，客观上人们有时也不可能按照每一具体的行政法规范去思考问题与解决问题，但是可以按照行政法治的基本理念、价值和精神去思考问题和解决问题。

那么，什么是行政法治思维，它又具有哪些内涵?简言之，行政法治思维是指行政主体在行政过程中，运用行政法治的基本原理、精神与逻辑去认识问题，分析问题、解决问题的思路和方法。其核心就是一种蕴含行政法治理念、价值和精神的思维方法和行动方式。其基本内涵是要求行政主体在行政管理中要具有依良法行政理念、权力制约和权利本位思想、民主行政精神、正当程序意识、责任行政观念等思维品性。

(一)依良法行政理念

行政法治思维首先要求行政主体在行政活动中应时刻养成依良法行政的思维习惯。其一，在对待权力与法的关系上，要形成法大于权，法高于权的稳定的价值取向和心态，要依法行政，而不是依领导意志行政，即法治而非人治，这里的法是良法，既包括严格意义上的具体法律规范，也包括行政法原则和精神;其二，要求在行政决策、行政执法过程中，合法性思维优于政治思维与经济思维。行政主体在作出决策和选择行动方案时，要做到“即使它被认为在政治上是有利的，在经济上是有益的，在道德上是善的，只要它不具备合法性基础，就必须将其排除在选择范围之外。”①郑成良:《法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》，2000年第4期。比如，地方政府不能为了政绩和片面追求GDP而制定与法律法规相冲突的地方规章与政策，甚至实行地方保护和区域封锁，这种行政方式虽然形式是依法行政，但却不是依良法行政，其实质不是一种行政法治思想的指引，而是政治思维和经济思维占主导取向，本质上也是违法行政。其三，依良法行政还要求行政主体有法制统一意识和法律监督意识，在行政立法和作出行政决策时，不能与上位法相抵触，发现有与上位法相冲突的行政法规范，有权处理的应立即处理，无权处理的，应及时向有权机关提出处理建议。

(二)权力有限和权利本位思想

行政管理活动，很多时候都是权力与权利的博弈过程，其最终结果应该是实现政府与公民双赢的正和博弈。这就要求行政主体在行政过程中要正确处理政府权力与公民权利的关系。行政权追根溯源来源于公民权利，公民通过选举代表以代议制的形式制定法律，授权于行政主体，因此，行政权力是有法定授权范围的，亦即是有边界的。而且，“在人民主权的国家，行政权力的配置目的是服务于公民权利的”②方世荣:《论行政相对人》，北京:中国政法大学出版社，2000年版，第112页。。可见，公民授权的目的是要求行政主体管理好社会公共事务，创造、集合并合理分配公共产品，保护和实现公民的各种合法权益，为公民谋福祉。因此，行政主体在行政过程中，要形成权利是本源，权利是目的，权力是手段，权力有边界的思维倾向，并以此指引行政实践，依法行使公民授予的权力，这样才会真正做到权为民所用，利为民所谋，才不会以权谋私和恣意侵害公民权利。

(三)民主行政精神

行政管理的公益性和行政权的强制力使行政行为具有单方性和强制性，容易造成行政实践中行政主体的独断专行，而忽视公众的参与，协商与合作，这样容易使行政行为缺乏正当性、合理性和科学性，也使相对人难以信服与接受。因此，在行政过程中，行政主体要有公众参与意识，不管是行政立法、行政决策、还是具体执法活动，都要让公众有话语权，要形成民主行政的精神。在处理政府意志与公众意志的关系上，形成一种协商与合作的观念。具体要求行政主体在这种思维习惯的指引下，在行政立法、行政决策与行政执法实践中，形成行政听证、座谈、协商、征求意见、听取陈述申辩等行政方式，从而增强行政行为的合法性、合理性、科学性和可接受性。

(四)正当程序意识

正当程序亦即“正当法律程序”，作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”原则，在英、美、法、德等西方国家的宪法和宪法性法律文本中都有所规定。正当程序条款最初适用于司法程序，具体包括两项内容，即“任何人都不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”。之后，正当程序又逐步运用于行政活动领域，成为衡量行政行为正当性的标准③方世荣，周伟:《政策转化为法律的正当程序研究》，《河南省政法管理干部学院学报》，2006年第6期。。程序公正已经成为现代法治国家共同的价值取向，也是行政民主和行政法治应该遵守的普遍法则。因此，行政主体在行政过程中应当遵守正当程序，这种正当程序就是行政程序，它是指行政主体在行政过程中必须依法遵守的方式、步骤和时限，且蕴含了行政公开、公众参与等程序原则和要求。遵守法定的行政程序是依法行政的核心要求。行政主体只有遵守法定程序行政，才能克服行政的恣意和擅断，才能避免随意剥夺公民的权利和擅自增加公民的义务。而且，“正当法律程序是扼制腐败的屏障”④姜明安等:《论法治反腐》，北京:法律出版社，2008年版，第174页。。行政主体通过信息公开、公众参与、回避、说明理由，听取陈述和申辩等程序，可以使行政权力在阳光下运行，听取公众的意见，接受公众的监督，从而防止滥用职权，以权谋私。因此，行政主体在行政活动中必须有正当程序的意识，养成遵守法定程序的行政方式和习惯，行政立法与行政决策应有公众参与的过程，行政决定除涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私外，应向社会公开，在行政执法过程中，作出影响相对人权益，尤其是不利的行政行为，要说明理由，听取申辩，告知权利，选拨干部要公开透明，要听取并参考公众的意见等。总之，行政主体的正当程序意识应当渗透和贯穿于所有行政活动之中。

(五)责任行政观念

责任行政是行政法治的基础，责任行政观念是行政法治思维的基本要素。有学者甚至认为，“没有责任，就没有行政法治”①石佑启:《对行政法治的几点思考》，《湘潭工学院学报(社科版)》，2001年第1期。。这足以说明责任行政对行政法治的重要性。其一，法治的基本要求之一，就是违法行为要承担法律责任，无论违法者是谁。其二，公权力的产生是与承担职责为前提的。按照社会契约论的观点，人民在让与权利予政府的时候，是与政府有约定的，这种约定就是权力对应的义务，亦即责任，要用权力保护人民的权利，为人们谋福利。违背了这个约定，就要承担违约责任，人民有权利收回权力，并追其责任。因此，行政主体要形成有权就有责，滥权则担责，侵权要赔偿的意识，从而形成依法用权，认真履责的行政方式。行政主体形成责任意识，要敢于担当责任，要确保失职渎职时相应法律责任“到位”，行政领导负有重大责任者，要主动引咎辞职。违法不担责，法律就会成一纸空文，丧失权威，依法行政和建设法治政府就会成为空谈。

二、行政法治思维的作用

行政主体运用行政法治思维行政，养成良好的行政法治思维习惯，对转变行政方式，提高化解矛盾、降低风险的能力，保障依法行政常态化以及建设法治政府等都具有积极的作用。

(一)有助于转变行政主体的行政方式

政府要用行政法治思维行政，是社会转型的需要。中国社会已从计划经济向市场经济转变，政府管理方略也已从统治向善治转变，从人治向法治转变。在这种转变中思维方式的转变是先导，因为意识是行动的指南，思想不转变，法治很难付诸行动，法治政府建设的目标就会落空，市场经济的发展也会失去保障。过去，在全能政府的政治思维乃至权力至上的人治思维的指引下，行政权无所不能、无孔不入，也导致滥用权力，违法行政。而且这种管理模式把公民当成管理的客体，其结构是封闭的和单向的，不重视公民的主体地位，不重视行政民主，没有公众的参与、协商与合作，具有浓厚的官僚性和强制性。这种管理方式也因缺乏公众的参与，而很难保证其科学性和合理性，也很难让公众信服和接受。社会转型使当代行政管理方式已转变为公共治理，公共治理的基本原则就是法治和民主。法治要求依法行政，依法用权，而民主的治理过程是开放的和双向度的，要求做到行政公开和公众参与。这些都是行政法治的基本观念、原则和精神。行政权力只有在法制轨道上接受阳光的照射才不会滥用，只有让公众参与到行政管理的过程，听取公众的意见和利益诉求，才能保障行政管理的民主性、科学性和合理性。因此，行政主体的行政管理方式必须融入行政法治思维。

(二)有利于提高行政主体化解矛盾，降低风险的能力

社会转型带来了社会利益的多元化，这种多元利益的竞争和博弈，自然会带来社会的高风险化和复杂化。而行政主体用行政法治思维行政，能提高其化解矛盾，降低风险的能力，从而提高行政管理效率。行政主体的行政法治思维是否养成，对依法行政能力有着直接的影响。行政主体只有具备了行政法治思维方式，在处理复杂社会问题时，才会以合法性为前提，以法律为根据使用权力，才能做到民主行政，合法行政，阳光行政。这样，才能降低管理成本，化解社会矛盾，合理协调利益和分配利益。如，房屋拆迁是近来社会矛盾激化较为典型的社会事件，原因就在于一些行政主体在解决这一问题时缺乏行政法治思维的指引。房屋拆迁大多数情况是公共利益、开发商利益和房屋所有权人利益的博弈过程。在这个博弈过程是否理性与和谐，实际上政府机关是起主导作用的，因为它实质上是政府机关对社会事务的治理过程，涉及到行政征收和征用以及由此带来的行政补偿问题。如果行政主体在这一治理过程中，主管领导不是片面追求GDP的经济思维，也不是追求政绩的政治思维，更不是“摆平就是水平，搞定就是稳定”的人治思维，而是用行政法治思维指引治理行动方案的选择，坚持权利本位、比例原则、信赖保护和公众参与等行政法治理念，拆迁过程就会变成一个和谐、理性的利益博弈过程，因房屋拆迁引发的社会矛盾就会减少。因此，健全行政主体的行政法治思维，克服权力本位的思想，孕育民本意识，知晓行政为民的目的，在遇到权利与权力冲突，公益与私益冲突时，运用权利本位、比例原则、信赖保护、正当程序等行政法的基本价值和原则处理问题，这样就会减少违法征收、暴力拆迁、非法罚没、暗箱许可等违法行政现象，也会减少官民对抗、树立政府的良好形象与威信，从而提高现在主推化解矛盾，降低风险，解决社会问题的能力，并最终提高行政效率。

(三)保障依法行政的常态化

我国强调政府机关依法行政，已有多年，而且，现实中地方各级政府机关“依法行政”的话语和行动也能听到与看到，然而，这些表现似乎主要是为了响应号召、适应形势之需，甚至有作秀、应景之嫌，依法行政并未形成一些行政主体的一种思想意识，当然也就未真正成为这些行政主体的一种行为常态，其根本原因是这些行政主体的思想上并未固化行政法治的理念、原则和精神，并未形成行政法治思维习惯。对于行政主体来说，只有养成了行政法治思维，才会定势一种依法行政的行动模式，依法行政才不会是“应景之作”和形势所迫，而是一种行为习惯和自发的心理需求。只有权力责任界限明确，按照规则办事的心理稳定了，将依法行政作为一种思维方式来对待，才能保证不管是发生了什么样的情况，行政主体会在行政法治思维引导下，依法行政，政府与行政相对人也能够在按照法治原则办事的互动过程中，建立起比较固定的自觉履行义务，行使权力(利)的行为关系模式，减少不必要的行政管理成本，形成一种良好的行政法治心态，久而久之，依法行政就会固化为一种常态。

(四)促进法治政府的建设

国务院《全面推进依法行政实施纲要》确立了各级政府机关建设法治政府的奋斗目标。法治的可能，固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思想方式，即只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式①郑成良:《法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》，2000年第4期。。因此，法治政府建设，必须要求行政主体有一种与之相适应的行政法治思维。法治政府最基本的要求是合法行政和合理行政。合法行政就是要保障政府行政的合法性，这需要依良法行政理念的指引，这样政府在行政过程中才会遵守法律优先、法律保留、法制统一等合法行政的基本要求，才能保证政府行政的合法性，否则，政府最多也只能做到形式法治;合理行政就是保障政府行政的正当性，现代社会的发展，行政国的形成和行政权的扩张已不可避免，这使行政正当性要求成为当代行政面临的重大课题，需要民主行政、正当程序、权利本位、权力有限等行政法治的基本理念和精神的共同指引，否则，政府行政的正当性很难保障。因此，行政主体只有养成行政法治思维，在行政过程中定势合法行政、合理行政的行动方式，建设法治政府的目标才能实现。

三、行政法治思维的养成

党的十八大第一次把“法治思维”写入行动指南，彰显了法治的新高度，在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天，将“法治思维”提到如此高度，既说明了法治思维在依法治国中的重要性，也说明了加紧养成“法治思维”，加快推进依法治国的现实性和迫切性。如上所述依法治国的核心与关键就是依法行政，建设法治政府。要建设法治政府，推进依法行政，同样需要迫切培养行政主体的行政法治思维。我们应当从以下几方面促成行政主体行政法治思维的养成。

其一，学习普及行政法律知识，提高行政主体的行政法律素质。行政法律思维是行政主体运用行政法律原理、行政法律精神和行政法律逻辑对社会问题进行分析、综合、判断、推理，并形成行政决定的思想认识活动与过程。因而，掌握行政法律知识是养成行政法律思维的前提。培养行政法治思维，行政主体首先需要加强行政法律知识的学习，通过学习，掌握行政权力合法、权力有限、权力制约、行政民主、行政公开、公正、相对人权利保障等依法行政的基本原理，理解法律优先、法律保留、正当程序、比例原则、信赖保护、便民高效等行政法治的基本原则，熟悉行政处罚、行政强制、行政征收、征用、行政给付、行政许可、行政复议、行政诉讼等行政法的基本制度，从而培养一批具有较高行政法律素质的行政公职人员和行政领导。具体而言，为了提高行政执法队伍的行政法律素质，可以结合普法运动，定期开展各种形式的行政法律知识宣传、行政法制讲座与培训等。另外，可以通过建立行政机关公务员必须参加行政法律专业知识考试，成绩合格后方可录用的制度，保障行政主体的法律专业素质。

其二，强化行政主体的行政法治理念和意识。行政法律知识的普及与提高只是养成行政法治思维的前提条件。但法治思维更强调思想意识的转变，突出对法治的理念态度。如果没有行政法治理念与意识，即使有丰富的行政法律知识，在行政实践中也会养成一种人治思维方式。因为行政主体的法治理念与意识决定着其运用法律知识与原理思考问题和解决问题的自觉性和主动性，决定行政主体是否自觉依法行政，也决定当行政主体面对法与权的较量，权力与权利的博弈时，是否能真正能坚守法律至上、权力制约、权力有限、权利本位的原则。由于行政权天然的扩张性以及官本位文化的根深蒂固，容易造成一些行政主体法治观缺失，在行政实践中缺乏法治理念与意识，从而导致在行政过程中滥用权力，违法行政，甚至恣意用权，以权代法，从而形成一种人治思维。因此，要使行政主体养成行政法治思维，必须要具有行政法治理念与意识。法治理念是法治思维的基础①姜明安:《政府官员应具备法治思维》，《理论学习》，2012年第5期。。法治意识是法治行动的先导。只有思想上融入了行政法治理念与意识，法治才会自觉落实到行政实践活动之中，才会养成依法办事的思维习惯。

培养行政主体的行政法治理念，首先要对行政主体进行行政法治教育，培养其依法行政理念和意识，使其明确依法行政是公共行政的基本要求，明确只有依法行政、合法用权、民主行政、公开行政等，才能保障行政活动的合法性与正当性，才能平衡利益多元化的诉求，化解各种社会矛盾与冲突，也使行政决定更加容易得到公众的认同，并容易贯彻实施，从而实现行政目标。其次，行政法治理念与意识的培植，更需要在行政法治实践中养成。在行政活动实践中，要求行政主体严格依法行政，增强法律至上、正当程序、权力有限、权力制约的意识。再次，我们还可以在干部的考评中设立“依法行政”的指标，用行政法治的标准来规范行政执法人员的行政行为，通过奖惩制度来促进行政法治理念与意识的养成。其四，改革执法体制，建立科学完备的执法制度，保障法律的贯彻实施，从根本上杜绝“权大于法，徇私枉法”的现象出现。法律效益低下，有法不依，执法不严，甚至徇私枉法的执法现状会影响行政法治理念的形成。如果执法体制的大厦不能建立在尊重法律的基础上，仍然是领导的一个临时决定，甚至一句话就可以优于法律，如果公民不能运用法律武器切实有效地保护自己的合法权益，而只能乞求长官的开恩，如果一个行政执法人员不能运用法律手段切实有效地履行职责，而只是听命长官的意志，那么法律权威的树立，行政法治思维的养成只能是一句空话。

其三，行政法治文化的培植。法治文化与法治思维的关系紧密，法治文化影响法治思维的形成。在我国，根深蒂固的权力本位的传统法律文化潜移默化地影响着行政执法人员。在这种权力本位的文化价值体系中，他们自然地会产生权力高于法律的人治观念，从而对法律失去信任与认同感，更谈不上对法律的信赖与敬畏了。在他们的意识里，即使“依法行政”，这里的“法”也是一种工具，“行政”当然便是治民了，既然是治民，当然就需要“大棒”，需要权力。在这种法律文化环境中孕育的当然是人治思维。行政法治思维需要塑造一种新型的蕴含法律至上、权力有限、权利本位等行政法价值的法治文化环境。我们应当通过培养人们崇尚法治的心理，倡导政府法治理念，强化行政主体的法治意识，推进依法行政，构建以公平正义为核心的行政法治价值体系，为行政法治思维的成长酿造法治文化的土壤。

其四，强化行政主体的法律责任。法治思维的形成需要法治权威的树立。而树立法治权威的关键是良法要遵守，违法需担责，责任定落实。这就要求:第一，建立完善的执法监督机制，加强对行政主体依法行政的监督，及时发现各种违法行政行为，不放纵任何违法行政行为，真正做到有法必依、违法必究。第二，不断规范和完善行政问责制度，尤其是行政领导违法行政、滥用职权的责任追究制度。这样，通过强化与落实违法行政的法律责任，倡导依法行政，养成行政法治思维定势，形成依法行政习惯，对违法行政，以言代法、用权压法，恣意用权的行为进行严厉制裁，从而树立依法行政的示范效应，使依法行政成为一种行政风气，久而久之就会成为一种思维习惯。

毋庸置疑，法治是文明社会的标志，是强国富民的必由之路。建设法治政府是法治社会与法治国家的核心目标，依法行政无疑是达成这一目标的必然要求，也是建设法治政府这一时代语境中的核心话语。然而，依法行政不应该仅仅是口号和一种应景运动，更应该是一种理念和思想，是一种根植于行政主体意识之中的思维，并固化为行政主体一种常态的行动习惯和方式，且渗透于行政法治实践之中。惟此，建设法治政府的目标才能早日实现。