治安调解制度之本原基础、历史演变与域外镜鉴

刘启川(东南大学 法学院，南京 211189)

治安调解制度之本原基础、历史演变与域外镜鉴

刘启川
(东南大学 法学院，南京 211189)

治安调解是人民警察化解民间纠纷的惯常行政活动方式之一，对构建和谐社会意义重大。其中，基础理论的研究不可或缺。在基本法理上，现代行政权的可处分性变革、契约理念的引入、非强制行政的扩张等行政法学理念为治安调解制度基础的夯实提供了依据。同时，中西方治安调解制度演进的比较研究，为中国治安调解制度的完善提供了镜鉴。

治安调解；契约理念；非强制行政；合意性

一、行政法学视角下治安调解制度之本原基础

作为公权力的一种，传统意义上的行政权具有其特殊的属性，如强制性、单方面性、优益性、统一性以及不可处分性。其不可处分性是指，国家行政机关及其工作人员享有并行使行政职权时行政权的具体化，属于“权力”而不是“权利”范畴，因此不可自由处分。行政权所追求的目的是谋求公共利益，维护公共秩序，增进社会福祉，因此没有法律依据并经法定程序，行政主体不能增加、减少、放弃或者转让行政职权。

行政行为的不可处分性，其成立的前提应是羁束性。只要法律法规赋予行政主体一定幅度的或范围的行政自由裁量权(这个行政自由裁量权包括行为与否、怎样行为、事实认定、法律适用及行政程序选择上的自由裁量权)，那么就应该是可以和解的，但作为一种公权力，行政职权的处分是有限的。因此，正确的做法是肯定行政职权的可处分性，但同时为其设定必要的界限和确立行使的原则，如必须在合法的范围内进行，必须使处分后获得的利益大于不处分所保障的公共利益。

学界一致认为不能和解或者调解的传统观点，是在大陆法系国家有关行政行为的权力性和不可处分性的观念影响下形成的。而在现代社会，公权力理论已由权威国家公权力至上向带有协商、合作精神的公权力转变，服务与合作精神已经成为现代行政法上占主导地位的人文精神。行政主体运用调解的方式处理民事争议，并在与行政相对人发生行政法律争议时采用和解的方式也逐步被接受和在实践中得以应用。现代行政法理论也相应作出了回应，开始接受在解决行政法律争议的行政诉讼中承认和解并不违背行政权的特质。

二战之后，政府职能急遽扩张，福利国家、给付行政盛行，其中酝发出很多运作模式，有别于传统高权行政。公权思想也发生了变化。公众参与愈发受到重视，政府也为公众参与积极拓展各种途径。一方面是为了积极实现宪政民主的价值，落实“人民主权”、“主权在民”的宪政精神，为行政活动寻找新的正当性支点；另一方面也是想通过广泛吸纳相对人意见，取得行政相对人对行政管理目标的认同，减少日后执法成本与纠纷。[1]

我国当前正逐步从计划经济向市场经济转型，传统的行政权面临着契约经济的挑战。英国法律史学家梅因曾言，“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”[2]。因此，作为市场经济时代的行政法也应当具有契约精神的品质。

在市场经济的社会背景下，行政主体与行政相对人之间的关系则由权力关系转化为权利义务关系。尽管在市场经济环境下政府仍可以采取一定的方式或者手段来影响行政相对人的权益，但这种干预或者影响不再仅为简单的强制和命令，而是逐步演变为采取非强制的契约化的形式，推动行政活动向更加公平正义方向发展。同时，由于现代行政的广泛性与复杂性特点，国家法律在规定一定范围和幅度的同时，必然给行政留下更广泛的领域，以使他们在选择方法或者策略方面发挥其积极性和能动性，其中就包括双方的退让、协商等具有合意性质的契约方式[3]。这意味着“把一种对文明的承诺带入了人们运用法律的界定和维护公共秩序的方法”[4]。契约精神的引入，优越性是明显的，它更容易使行政相对人感知、领会到法律对自身的关怀和保障，增强对行政主体的认同。随着人们对契约理念认识的深化，这种非强制的、合意式的行政活动方式将会在更广泛的行政管理领域内推行。

现代意义的行政法是在不断完善的市场经济体制下建立起来的，由这一经济基础所决定，行政主体在行使职权时也必然反映出对平等、自由的追求。而和谐社会应包括人与自然的和谐和人与社会的和谐，在人与社会的和谐关系中关键是政府公共关系的和谐，即政府与行政相对人在权益分配方面的和谐。

和谐的社会应该是一个合作的社会，非强制行政是行政主体间、行政相对人间及双方之间在充分的协商、合作的过程中完成的，双方的协商沟通减少了行政行为实施的阻碍因素。行政相对人主动自愿地参与其中，不受行政主体的强制干涉，双方为共同的目标而努力，以积极的心态去履行相应的权利和义务，可以达到行为效益的最大化。这样就既能满足行政相对人的利益需求，又实现了行政主体的行为目的和价值。非强制行政较强制行政而言，更能够加强社会的沟通与合作，更能促进和谐社会价值目标的实现。

现代公共行政的发展，重要的表现形式之一便是活动方式的多样化，非强制行政正与此不谋而合，表现为私法遁入公法。因此现代行政法平衡论者认为：一个完整的公法体系不仅要有强制性的公法规范，还要顺应公法私法化的要求，行政主体与行政相对人，既有对立性，又有合作性，公益和私益在根本上是一致的；行政法律关系既有对立的一面，也有合作的一面。[5]这将引发现代公法理论对行政行为概念的重新诠释，并析出非强制行政这种弱公权力性质的行为类型。

非强制行政过程中所调整的许多社会关系是类似于私法的调整对象，行政主体会借用私法的原则或者制度来处理公权力行使过程中出现的问题。诚信原则、自愿原则、意思自治原则等就会出现在非强制行政的指导思想中，满足非强制行政所体现的公权力私法化的实践需要。与强制行政相比，非强制行政的重要转变，就是行政相对人有更大的自由空间参与行政权的行使过程中，一改以往行政主体的强制、命令的行政方式，真正做到将人们赋予的权力回归人们。非强制行政相较于强制行政而言可以减少对强制力机构的物质、精力的投入，同时非强制行政是在相对人的参与下进行的，相对人对其行为内容更易接受，减少了冲突矛盾，可以促使政府行政效率的提高，改善政府的行政机能。[6]

二、中国治安调解制度的历史演变

公安行政机关的治安调解职能并非始于公安机关的建立。公安机关的初始职能在于专政，在此特殊时期并不参与解决任何纠纷。纠纷的解决更多地仰赖于纠纷当事人所属的各级政权组织和所在单位。随着政治环境的发展，在为人民服务基本思想的指引下，公安行政机关解决纠纷的职能得以孕育并逐步发展，由此触发了传统意义上纠纷的权威性解决到当事人意思一致性达成的演进。权威性解决以强制为特点，当事人合意性解决以外部调解为表现形式。下面简要考量这种发展变化的渐进历程。

新中国成立之时，公安机关的根本任务是铲除国民党旧势力，以服务于阶级斗争。如毛泽东同志曾指出，“公安机关是无产阶级手里的一把刀子”[7]。周恩来同志在1949年10月30日接见参加全国第一次公安工作会议的代表时也指出：“国家安危(公安工作)系于一半。国家安危你们负责了一半的责任。军队是备而不用的，你们是天天要用的。”[8]上述国家领导人政策思想确定了新中国成立之初公安机关的基本职能为专政职能。可以说，作为本体意义的公安行政机关纠纷解决机制在这一时期尚未产生。

20世纪50年代后期，为了适应经济建设的需要，公安机关在保留其专政职能的同时，治安管理的职能逐渐凸显。1957年10月22日颁布的《治安管理处罚条例》第29条规定：因违反治安管理造成的损失或者伤害，由违反治安管理的人赔偿或者负担医疗费用；如果造成损失、伤害的是不满18周岁的人或者精神病人，由他们的家长、监护人负责赔偿或者负担医疗费用。从本条看出，因治安违法行为造成的民事纠纷一律由公安机关予以解决，而不再通过诉讼或者和解。该种纠纷解决机制可以概括为“权威型纠纷解决机制”，离合意型的治安调解机制尚有距离。

步入20世纪80年代，随着社会整体环境的变化，对治安管理法规的功能认识也发生了深刻变化，变化之一就是对保护职能的确认。1986年修订的《治安管理处罚条例》在保护功能扩展上的一个特点即是在权威解决之外增加了对治安纠纷的调解程序。该条例第5条规定：“对于民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。”至此，治安调解制度首次以规范性法律文件的形式确定下来。

1995年通过的《人民警察法》在为人民服务的宗旨下，明确规定“对公民提出解决纠纷的明确要求，应给予帮助”。作为一项法律制度，《人民警察法》对公安行政机关解决治安纠纷的规定过于原则、抽象，既缺乏具体的程序规定，又缺少相应的法律责任机制，因此对治安调解仅具有职能定位的意义。2004年1月1日实施的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《规定》)，从文本角度基本解决了上述问题，同时调和了法律之间的内在冲突。该《规定》具备这样几个特点：(1)以专章(第十章第145～151条)规定了公安机关办理治安调解案件的具体程序，使得公安机关在调解执法过程中有法可循，避免了调解的随意性。更为重要的是，调解程序全面吸收了民事诉讼的程序正义精神，突出了程序的参与性、公开性和自治性。从当事人利益保护的角度，《规定》将调解成功作为处罚豁免的必要条件，从立法的角度认可了“处罚交易”的合法性。(2)废除权威裁决和强制执行程序。在该《规定》实施以后，公安机关对治安纠纷案件的正式纠纷解决机制只有调解。2006年《治安管理处罚法》的出台以及2007年《公安机关治安调解工作规范》的颁布实施，更为明确治安调解制度和切实可行的操作规范。至此，我国的治安调解制度以法律规范的形式确定下来，并在实践中为化解民事纠纷、构建和谐社会发挥了极为重要的作用。

三、国外治安调解制度的发展与镜鉴

1.国外治安调解制度的发展

由于历史、文化等原因，现代西方治安调解的启动稍晚于我国，其产生附随于第四次警务革命，并以合意性的调解为基本方式。

20世纪70年代，英美国家发动了旨在建立社区警务模式的第四次警务革命。该次社区革命源于对以现代化犯罪控制为特征的第三次警务革命的否定和反思。尽管英美国家通过第三次警务革命增强了打击犯罪的能力，但犯罪比例并未因此下降，反而成倍上升。[9]政府开始将犯罪控制的视角从警察转向社会。社区警务强调以预防犯罪为目的，以社区为控制犯罪的基地。在社区警务模式下，改善警民关系、取得社区居民对警察工作的支持是实现警务目标的关键，社区警务以警察提供服务为主要方式。在警察帮助的范围内，为社区居民之间的纠纷解决提供帮助是其重要内容。

美国律师协会制定的《城市警察职责规范》提出警察职责包括11个方面，其中一项就是调解纠纷。尽管这一准则不具有法律约束力，但由于得到警界的高度认可，因而转化为规范警察治安调解活动的政策依据。美国社区警务的职责主体是城市巡警，城市巡警的治安调解范围在于巡逻过程遇到的家庭纠纷或者通过报警电话求助的家庭纠纷调解。[10]20世纪90年代以后，警察解决纠纷的方式趋于多元化。在这一时期，对于民事纠纷的解决，美国警察广泛采用调解方法，曾受到广泛赞扬。由库伯等人于1997年进行的一项实证调查显示，警察解决纠纷的策略方法主要包括隔离双方、以逮捕相威胁、直接劝告，以及指导争端各方到有关机构寻求解决，其中直接指导双方当面解决为主要形式。[11]

社区警务虽发端于美国，却在英国得以光大。英国警察在社区警务中扮演了多重角色，其中之一便是婚姻家庭调解员。针对社区警务的实施情况，英国警察专家马端斯·傍池于1972年5月在艾克塞斯的三个小镇(新城、老城和农村小城)进行了为期两周的调查，调查结果表明，以解决家庭纠纷为主的警察服务工作占据社区警务工作的主体，而在农村社区与城镇社区之间，前者对警察调解职能的需求远强于后者。究其原因，较之社会服务性部门的工作，警察能为纠纷的解决提供全天候的及时服务，并且其工作特点上注重思想的疏导和双方关系的再塑，采用人性化的调解方式。[12]

由于受二战影响，日本社区警务发展较晚，直到20世纪90年代才真正开始。二战以后，日本警察体制进行了改革，其基本思路就是改变中央集权，扩大地方警察自治权，凡是警岗责任区域的民事纠纷，都是由警岗尽量负责调解处理。除了在巡逻中直接处理以调解方式解决纠纷外，警岗民警主要通过各道府县警察本部报警电话及时出警并现场处理纠纷。

2.对中国行政调解制度完善之镜鉴

通过对于以上国外治安调解制度的引介，可以比较得出，国内外治安调解制度有着化解纠纷、维护社会稳定、增进人民福祉的共同目的，而实现该目的的路径迥异，即治安调解的范围、纠纷的来源、调解主体、解决方式以及解决纠纷的场所等方面存在不同。笔者以为，尽管西方国家治安调解制度的发展落后于我国，但以下行为模式值得我国引鉴。

第一，鼓励直接主动调解。英国、美国和日本等国家的巡警对于通过各种途径受理的案件，考虑到公正及时性和结果效率性，往往直接处理，而不费时费力地转交其他部门处理，往往收到良好的社会效应和法律效果。在我国区分社区民警和巡警，在实践中巡警直接受理的属于治安调解类的案件，大都按部就班地转送到相应的派出所。此举不利于公民法人或者其他组织权利的及时合意解决，往往造成当事人活动成本的增加，有悖于行政比例原则。

第二，突破双轨制纠纷解决机制束缚，增强合意性的调解意识。西方国家主要采用劝说、解释以及调解等一系列的合意性策略应对治安调解案件，规避了采取悍然的强制手段解决纠纷的种种弊端，利于双方当事人继续发展和谐关系的可能性实现。

第三，倡导积极主动式调解。国外治安调解制度较我国更能体现行政主体的服务意识，以调解的场所为例，西方国家注重上门主动解决民间纠纷，直接在纠纷发生地化解纠纷。而在我国更多地映射出公安行政机关的调解民事纠纷的消极性和被动性，往往要求当事人前往派出所解决纠纷。

总而言之，如何从被动式纠纷解决走向主动式纠纷解决，从双轨制纠纷解决彻底转向合意性纠纷解决，从行政性解决过渡到服务性解决，这一系列问题，是完善我国治安调解制度时西方治安调解制度为我们引发的思考。

四、结 语

必须坦承，前文三个向度的观察与考量，不能涵盖治安调解制度所有基础理论问题，并难免切入视角的狭隘，但至少可以为治安调解制度的纵深维度研究的推进提供一种思路。换言之，以行政法学的视角探究治安调解的制度基础，能为治安调解制度的实践运作与完善架构理论支撑，并且，国内外治安调解制度的比较研究可为我国治安调解查漏补缺提供范本。

诚然，上述两个层面的剖析在治安调解制度理论的全面证成中显得乏力，并只能为治安调解的整体理论的确立，搭建一定程度的外部证成的平台。故此，全方面理论范畴的挖掘需要进一步的努力。

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2013-07-12

江苏省研究生培养创新工程项目(CXLX13_069)

刘启川(1982-)，男，博士研究生；E-maillqch122929@126.com

1671-7041(2013)06-0069-04

DF71

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