新民诉法第247条与面临“十字路口”的司法拍卖改革

百晓锋

(西北政法大学讲师)

在《民事诉讼法》修改中，有一个变动不很显著但却意义深远的条文尚未得到广泛关注，这就是新《民事诉讼法》第247条有关司法拍卖的规定。根据修改后的《民事诉讼法》第247条，被执行人未在人民法院指定的期限内履行生效法律文书所确定义务的，“人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖”。这一规定与原《民事诉讼法》第223条相比有两大变化：一是明确了拍卖与变卖这两种被执行财产变价方式的优先顺序，拍卖成为原则，变卖成为例外；二是将原规定中的“可以委托有关机构拍卖或变卖”，改为“人民法院应当拍卖”和“可以委托有关单位变卖或自行变卖”。由于新的规定将拍卖和变卖区别对待，并仅仅在变卖部分出现了“可以委托”的字样，人们不难联想起此前得到赞赏也备受争议的浙江法院试水淘宝网事件。[注]宋识径：《浙江网络司法拍卖：改革VS违法》，来源：http://www.bjnews.com.cn/news/2012/08/07/ 215269.html，2012年8月20日访问。在这次事件中，浙江法院并没有像以往那样将司法拍卖交给拍卖公司实施，而是绕过拍卖公司，由法院工作人员直接在淘宝网提供的网络平台上实施。两相联系，这似乎预示着我国司法拍卖的运作方式将发生某种相当重大的变化，即拍卖公司在司法拍卖中的作用将有可能被重新考量。若果真如此，这将是继1998年实行委托拍卖之后出现又一次大的变局，而司法拍卖改革也将再次走到“十字路口”。

20世纪90年代末，为了摆脱法院执行机构司法腐败的阴影及规范被执行财产的变价过程，最高人民法院在缺乏实践积累的情况下，通过《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)确立了委托拍卖制度，将司法拍卖交给拍卖公司进行。但15年过去了，这一改革的效果似乎却很难让人满意，不但司法拍卖依然是法院和法官的“高危地带”和司法腐败的高发区，就连拍卖公司本身也被各种负面报道缠身，以致法院和社会公众的信心都因此动摇。一些地方法院甚至不时出台各种改革举措对拍卖公司“开刀”。它们或是在法院内部成立管理机构，对进入司法拍卖的拍卖公司资质进行审查，实行“市场准入”，或是指定司法拍卖场所并进行全程录像监控，或是干脆在拍卖公司之外引入产权交易机构等第三方主体对拍卖公司进行制约，种种措施不一而足。[注]有关这方面更详细的介绍，参见高绍安：《创新工作机制 加强司法拍卖工作》，载《中国审判》2009年第8期。而浙江法院试水淘宝网，则是法院对拍卖公司各种不满最为激烈的反应，这种改革不但意味着对拍卖公司的舍弃，也有可能预示着扭转实施15年之久的司法拍卖市场化改革，将司法拍卖重新收归法院。而《民事诉讼法》第247条的变化则好像是从立法的角度为这种转变创造了条件。

由此，笔者思考的问题是：以拍卖公司为代表的司法拍卖市场化改革是为了防止权力寻租、减轻法院执行机构压力而推出的一项改革措施，可是为什么在过往的十几年里，这项旨在减少腐败的努力却并未取得预期的效果，甚至可能成为再次改革的对象呢？现在，部分地方法院尝试以收回司法拍卖的方式来终结司法拍卖市场化及其带来的种种问题，并且新《民事诉讼法》也为这种尝试提供了新的制度条件。那么，这一轮改革否能像相关方所希望的那样，既可以解决拍卖公司带来的种种问题，又能够有效遏制法院自身的权力寻租呢？要回答这两个问题，恐怕离不开对我国司法拍卖制度本身的演变和参与改革的各种力量之利益所在及其博弈过程进行深度分析。基于这种考虑，本文希望能在分析我国司法拍卖改革过程、现状及其问题的基础上，尝试对以上问题进行初步回答，并就我国司法拍卖改革可能的走向及应当采取的路径提出自己的看法。

一、司法拍卖市场化目前所遭遇的困境

20世纪90年代，我国法院的执行机构不但深陷“执行难”困局，也同样因为被执行人财产变价环节的权力寻租丑闻不断而形象欠佳。在这种情况下，最高人民法院于1998年出台的《执行规定》第46条规定，人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖，由此创设了独具特色的委托拍卖制度。这一制度经2001年《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(以下简称《股拍规定》)、2004年《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖规定》)、2009年《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》(以下简称《委托拍卖变卖规定》)、2011年《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》(以下简称《委托拍卖规定》)等司法解释的完善，到今天已形成较为完整的制度体系。

委托拍卖制度的核心在于通过拍卖公司将法院与被执行财产的变价过程进行隔离。这样做的初衷有二，一是可以减少法院执行机构与被执行财产变价过程的接触面，降低司法腐败的几率；二是可以借助拍卖公司的专业优势，提高司法拍卖效率，实现被执行财产价值的最大化。不过，从目前的实际情形来看，委托拍卖制度和司法拍卖的市场化改革很难说已经达到了上述预期。相反，在很多法院和社会公众看来，拍卖公司不但没有起到制约司法权力、遏制司法腐败的作用，反而引发了诸多新的问题。这些问题集中在以下三个方面。

第一，在不少地方，拍卖公司专业优势体现得不明显，成交率和成交价偏低的“双低”现象普遍，司法拍卖效益不高。大量的司法拍卖没有因为拍卖公司的介入而增加成交机会，也没有因为拍卖公司的介入而实现被执行财产增值。相反，不少法院调查发现，在由拍卖公司实施的司法拍卖中，成交率不高和成交价低于评估价是非常普遍的现象。比如，在太原中院2008年对外委托的39件拍卖案件中，成交仅4件，近90%的案件在流拍后以抵债的方式处理。[注]赵晓燕、郭晶：《让当事人从“双损”走向“双赢”——太原中院规范对外委托拍卖监管侧记》，来源：http://www.daynews.com.cn/sxfzb/bxhz/774190.html，2012年8月20日访问。另外，重庆高院的调查数据也显示，在2009年进行司法拍卖改革之前，重庆司法拍卖的总体成交价不足评估价的70%，而且流标现象也颇为突出，成交率平均不到20%。[注]重庆市高级人民法院课题组：《司法拍卖机制创新研究——重庆法院司法拍卖改革的调研报告》，载《人民法院报》2011年4月7日第8版。虽然，其他法院未必类似——比如在北京和上海，司法拍卖的成交率分别为80%和90%以上，[注]王凤海：《制度健全、运作规范、符合国情——对我国现行司法委托拍卖的认识与思考》，来源：http://www.gdaa.cn/cn1.asp?id=1881，2012年8月20日访问。但各地法院此起彼伏的改革热情，至少在一定程度上表明，司法拍卖市场化的效果可能并没有预期的那样美好。

第二，拍卖公司的佣金数额超出社会公众预期。这一问题历来是人们评价委托拍卖制度的焦点。早在1998年最高人民法院推出委托拍卖制度之初，就有学者提出批评，认为委托拍卖实际上是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”。[注]方流芳：《民事诉讼收费考》，载《中国社会科学》1999年第3期。在实践中，也有不少法官认为，拍卖公司的佣金收入与其风险不成比例，不仅投入的公告宣传等前期费用由当事人或法院预付，拍卖财产的瑕疵、拍卖财产无法交付或过户也是由法院担责，但一旦拍卖成功，拍卖公司却要向委托方和买受人各收5%的佣金，这实际上是有利无责。[注]童兆洪主编：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版，第333页。因此，在2004年制定《拍卖规定》时，最高人民法院对司法拍卖的佣金比例进行了限制，且只能向买受人单方收取。但即便如此，拍卖公司的佣金问题依然引来了企业界的不满。在这次浙江法院试水淘宝网的事件中，浙江法院强调的改革依据之一，就是不少民营企业和浙江省企业联合会及企业家协会向浙江省高级人民法院报告：“法院司法拍卖支付高额佣金严重损害企业利益、为法官受贿创造有利条件”。[注]陈东升：《法院网络司法拍卖完全合法 已确定19家基层法院试点》，来源：http://www.legaldaily. com.cn/index_article/content/2012-08/15/content_3770804.htm，2012年8月20日访问。不过，从拍卖行业提供的数据来看，拍卖公司在司法拍卖中的佣金水平并没有外界批评的那样“暴利”。2002年至间在2005年《拍卖规定》没有对拍卖佣金限制之前，具有A级资质的拍卖企业佣金水平保持在各方收取2.8%左右。[注]《中国拍卖业的经营能力分析》，载《中国拍卖》2007年第1期。到了2011年，拍卖公司向买受人单方收取佣金比率进一步下降到了1.62%。[注]商务部流通业发展司、中国拍卖行业协会：《2011年中国拍卖行业经营状况分析及2012年展望》，第28页。

第三，拍卖公司不依法实施拍卖的现象较为普遍。由于我国拍卖行业起步较晚，发展较快，拍卖行业在普遍面临暴利诱惑的同时也承受着吃不饱的生存压力。据中国拍卖行业协会统计，截止2011年12月，我国共有拍卖企业5486家，注册拍卖师10440人，从业人员5.47万人。在5486家拍卖企业中，具有A级资质的只有779家，占总数的24.4%，但这779家A级企业的成交额却接近全行业成交额的八成，其他4000多家拍卖企业的生存压力可想而知。[注]商务部流通业发展司、中国拍卖行业协会：《2011年中国拍卖行业经营状况分析及2012年展望》，第8页。而在业务来源方面，法院的委托又通常是各拍卖公司的重要业务组成部分——在2008年以前，法院委托的业务通常占到拍卖公司成交额的20%左右；[注]《中国拍卖行业的经营能力分析》，载《中国拍卖》2007年第1期；中国拍卖行业协会：《2008年中国拍卖行业经营状况及新年展望蓝皮书》，第6页；刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，北京大学出版社2008年版，第306页。2010年和2011年虽然有所降低，但也维持在13%以上，依然是拍卖公司重要的业务来源之一。[注]商务部流通业发展司、中国拍卖行业协会：《2011年中国拍卖行业经营状况分析及2012年展望》，第12页。这决定了多数的拍卖企业必须要将目光更多地放在如何获取业务来源和从拍卖标的牟利之上，这在很大程度上催生了拍卖公司的大量短期行为甚至是与法院进行利益勾兑的现象。[注]据长期跟踪法官受贿课题的《检察日报》记者黄建良介绍，在拍卖环节，拍卖行所得佣金一般按照4∶3∶3的比例在小团体内部进行分配，四成给承办法官，三成给拍卖公司，三成用于各种成本开支以及各方打点等。一般来说，在经济案件的审理中，承办法官应得多少贿赂，小团体内部人员的心目中都有一个大致的标准。参见范军利：《深圳拍卖业教父盛衰录》，载《上海证券报》2006年11月27日第A7版。

这一次，浙江法院之所以尝试绕开拍卖公司，并获得相当一部分舆论的支持，在很大程度上正是由于司法拍卖市场化改革存在上述问题或困境。这些事实一方面说明拍卖行业已经遇到了较为严重的信任危机，同时也让我们对拍卖公司是否能够承担起司法拍卖市场化的重任以及司法拍卖市场化能否达到制约权力并提升被执行财产价值的改革预期产生怀疑。如果以浙江法院为代表的司法拍卖网络化试点能够证明在不委托拍卖公司拍卖的情况下，依然取得较好的社会效果，那么，此前所坚持的司法拍卖市场化进程就有必要加以调整。因此，从某种意义上说，浙江法院试水淘宝网所提出的问题，恐怕并不限于当前舆论所集中讨论的合法性之争和利益之争，而是关系到司法拍卖根本出路的改革路线之争。那么，司法拍卖改革的方向是否真的有必要做出根本性调整呢？要回答这一问题，还要首先弄清我国的司法拍卖市场化改革为什么会走到今天这样的地步。

二、司法拍卖市场化改革的过程及其问题的根源

关于司法拍卖市场化也即委托拍卖制度为何陷入困境，目前尚不存在深入的理论和实证分析。笔者将结合我国司法拍卖市场化的关键步骤作具体分析。 我国司法拍卖的市场化改革大致可分为以下三个阶段。

第一阶段是1998年至2004年。在这一阶段，最高人民法院虽然明确提出被执行财产变价原则上要委托拍卖公司进行，但对于委托拍卖具体如何实施、拍卖公司以何种身份参与拍卖、法院与拍卖公司的权利义务及责任如何划定、拍卖公司与当事人和买受人之间有什么权利义务关系却没有进一步规定。这导致司法拍卖在很大程度上成了地方法院各行其是的“试验田”，乱象频生。在此期间，最高人民法院虽然于2001年通过《股拍规定》，对特定股权的评估拍卖程序加以规范，但股权之外的绝大多数财产的变价依然处于缺乏规范的状态。

第二阶段以2004年最高人民法院制定《拍卖规定》为标志。《拍卖规定》出台以后，委托拍卖制度的整体框架开始形成。为了回应舆论对改革增加了当事人负担的批评，最高人民法院对拍卖公司的佣金规则进行了限定，大幅削减了拍卖公司参与司法拍卖的收益。另外，在这一阶段，由于司法鉴定体制改革的进行，各地法院纷纷根据最高人民法院《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》，对法院技术部门进行改造并使之成为专门管理评估、拍卖和对外委托事宜的机构。至2009年最高人民法院制定《委托拍卖变卖规定》，我国的司法拍卖已形成较为固定的委托拍卖流程。[注]这一流程包括以下五个步骤：(1)由执行机构作出拍卖裁定，启动拍卖程序，并将相关手续移交给法院司法技术辅助部门；(2)由司法技术辅助部门组织双方当事人，通过协商或随机等方式选定评估、拍卖机构，并与之建立委托关系；(3)由拍卖公司按照市场化规则实施拍卖，负责发布公告，展示拍品，组织拍卖会，确定最高报价人(即通常意义上的买受人)等事宜；(4)拍卖结束后，无论是成交还是流拍，由拍卖公司将拍卖结果报送法院，经司法技术辅助部门移交给执行机构；(5)由执行机构根据拍卖结果作出相关裁定，并在拍卖成交时与买受人办理拍卖标的和价款交割事宜。不过，需要指出的是，这一时期对委托拍卖制度的建构只是围绕具体的操作流程展开，对于委托拍卖涉及的各主体之间的权利、义务、责任关系以及拍卖公司的法律地位，依然没有涉及。至于法院权力的有效制约，更是无从谈起。

从2009年开始，司法拍卖改革进入第三阶段。在这一阶段较为重要的改革措施有两项。一是将产权交易机构作为拍卖公司之外的又一个市场化主体引入司法拍卖，从而使得拍卖公司在司法拍卖中的重要性进一步下降。[注]据报道，重庆高院早在2009年就开始了这方面的尝试，其后又有广州中院、长春中院等地方法院跟进。参见重庆市高级人民法院课题组：《司法拍卖机制创新研究——重庆法院司法拍卖改革的调研报告》，载《人民法院报》2011年4月7日第8版；邓新建、穆健：《广州司法拍卖全部委托产权交易所》，载《法制日报》2011年7月13日第5版；刘玉华等：《吉林长春中院司法拍卖进入产权交易中心》，来源：http:// www.court.gov.cn/xwzx/fyxw/dffyxw_1/gdfyxw/jl/201107/t20110715_138528.htm，2012年8月20日访问。其他地方的媒体报道还有很多，恕不一一列举。二是推行司法拍卖网络化。这一措施最初是重庆高院引入产权交易机构、倡导电子竞价过程中的附属产物，但经最高人民法院2011年《委托拍卖规定》第4条的肯定和2012年初全国法院深化司法拍卖改革工作会议提倡，已成为我国司法拍卖改革的又一重大举措，而且经其他法院探索，实践内容和含义也已明显丰富。[注]2012年初在重庆召开的全国法院深化司法拍卖改革工作会议是我国司法拍卖改革过程中的重大事件。从这次会议开始，司法拍卖网络化开始成为地方法院竞相探索的方向。有关这次会议的进一步信息，参见《着力构建科学规范公开透明司法拍卖机制 促进公正廉洁司法提高人民群众满意度》，载《人民法院报》2012年2月9日第1版；张先明：《全国法院深化司法拍卖改革工作会议在渝召开》，载《人民法院报》2012年2月9日第1版。浙江法院试水淘宝网并借以将司法拍卖收归法院，就是对这一举措的最新注脚。

在梳理我国司法拍卖改革脉络的过程中，我们很容易感受到这样一种变化，即在改革之初，法院系统将司法拍卖市场化和拍卖公司作为改革方向加以鼓励和提倡。但随着各种问题的突出，司法拍卖市场化和拍卖公司正在沦落为司法拍卖改革的对象本身。为什么会发生这样的变化？作为司法拍卖的两大“操盘手”，问题究竟是出在拍卖公司的身上还是法院的身上？这很值得我们深思。

应当承认，拍卖公司作为司法拍卖第一线的实际操作者，其自身行为的不规范和行业纪律的不健全与司法拍卖中的诸多问题有直接的关联。从我国拍卖行业的发展历史和司法拍卖改革的历程来看，二者恰巧是在彼此都不规范的条件下结合在一起的：在1998年也即最高法院推出委托拍卖原则之前，法院对变卖的熟悉程度要远远超过拍卖，而当时《拍卖法》正式确认拍卖公司的合法身份也才不过一年，绝大多数的拍卖公司——直到今天——都还要靠政府和法院提供的拍卖业务来维持生存。在这种情况下，期望通过不成熟的市场来规范缺乏束缚的司法权力，除非有强力的制度引导，否则殊多不易。

另一方面，司法拍卖市场化改革的实质，是以牺牲执行当事人的“小利益”来换取“大利益”，即通过对被执行财产变价款的分割，用当事人在其中的一小部分利益损失(拍卖佣金)作为商业性对价来换取个别权力主体对不正当利益的放弃。也就是说，面对被执行财产变价过程中的权力寻租现象，改革者期望，与其让当事人的正当利益和司法权力同时受损，不如从其中切割出“一小块蛋糕”给拍卖公司，以换取各方都不受到寻租行为的更大伤害。但问题在于，司法权力不可能退出司法拍卖，这是司法拍卖自身的“司法”属性所决定的。因此，如果司法权力不能自我克制或受到严格的制度约束，这样的改革预期是很难实现的。而遗憾的是，我国司法拍卖改革的过程却恰恰是缺少了相应的制度引导，最高人民法院不但没有在制定《执行规定》之初提供完整的委托拍卖改革方案，在随后的改革过程中，也放弃了改革的主导权，将司法拍卖改革的主动权交到地方法院的手中。无论是不愿还是不能抑或两者皆然，这种状况在很大程度上影响了我国司法拍卖市场化改革的走向。

由于地方法院追求自身利益的动机，很难期望其会拿自己享有的权力“开刀”。在各地推进司法拍卖改革和制定司法拍卖规则的过程中，不但看不到地方法院主动进行权力克制的情景，反而更多地看到自身权力的扩张和对拍卖公司的种种限制。有关这方面的例证，不必提《拍卖规定》对司法监督权的种种规定多半落空，在很多地方，还出现了法院对司法拍卖的准入资格进行管理的各种举措，不少法院都以规范司法拍卖秩序的名义建立了拍卖机构名录制度。这一做法虽然在最高人民法院2011年公布的《委托拍卖规定》中被明令废止，但从一些地方的后续实践来看，法院在个案中审查、限定拍卖公司资格的权限并未被取消。[注]以浙江省高级人民法院《浙江省人民法院实施〈最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定〉细则(试行)》(浙高法[2012]90号，2012年4月10日)为例，其在第5条依然规定：各中级人民法院可根据各地的实际情况提高评估、拍卖机构入选的资质条件，所提高的入选资质条件需经省高级人民法院管理部门批准并予以公告。加上该规定没有明确各中级人民法院更换入选资质条件的周期，各中级法院就有可能不断调整入选资格，从而使法院在入选资格问题上依然有较大的操作空间。这让法院在某种程度上替代了行政机关和拍卖行业协会的管理职能。

鉴于司法权在司法拍卖中的重要作用和基本不受约束的现实，笔者认为，将司法拍卖市场化改革过程中的诸多问题动辄归咎于拍卖公司，既不符合事实，也缺乏公平。当前司法拍卖中的种种问题，根源或许还在于各级法院在推进委托拍卖制度化过程中的实用主义，即偏重于流程操作，而忽视对法院、拍卖公司和其他司法拍卖参与主体相互间权利义务关系的梳理，忽视各方之间权利(力)与责任的对应及各自的界限——从1998年推行市场化改革至今，我国的司法拍卖参与主体已先后增加了拍卖公司、司法技术辅助部门、产权交易机构和第三方网络交易平台四大主体。但是，有关这四大主体在司法拍卖中究竟各自处于什么样的法律地位、相互之间及其与当事人、竞买人之间究竟是什么样的权利义务关系、各方利益关系如何协调等问题，则很少有司法解释或地方性的实务规则加以关注。这在很大程度上使司法拍卖成了一个谁都可以参与收益且无须承担责任的“大蛋糕”。在这样一个“蛋糕”或利益共同体中，权利、义务尤其是责任都没有明确界限也不相对应，一旦出了问题，谁都可以将责任推到其他主体身上，并可以通过国家赔偿埋单。

三、信任缺失与司法拍卖网络化改革

在大致分析了我国司法拍卖市场化改革的过程及其问题的根源之后，再看当前的司法拍卖改革，笔者以为，我国当前的司法拍卖市场化改革已陷入一个颇为微妙的困局：一方面，拍卖公司曾被期待承担起隔离寻租行为与司法权力以减少司法腐败的重任；另一方面，拍卖公司在为数不少的地方已经不被法院和社会公众所信任。改革究竟何去何从，恐怕已成为眼下站在“十字路口”的司法拍卖改革必须面临的难题。

从当前的动向来看，最高人民法院给出的答案是推行司法拍卖网络化。在2012年初已经实施的《委托拍卖规定》中，最高人民法院要求，各级法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行，另有规定的除外；受委托的拍卖机构应通过管理部门的信息平台发布拍卖信息，公示评估、拍卖结果。仅从规定本身来看，司法拍卖网络化的内容似乎很简单，主要是指拍卖机构通过网络平台发布拍卖信息，公示评估拍卖结果，不涉其他。但从各地法院的具体方法来看，司法拍卖网络化却有更为丰富的内容，甚至包含了终止司法拍卖市场化改革、法院收回司法拍卖的动向。那么，网络化是否能成为我国司法拍卖改革走出信任危机的“法宝”？或者说彻底成为司法拍卖市场化改革的“终结者”呢？我们先来看各地网络化改革的内容及不同路径。

整体来看，各地推进网络化改革的方式可以分为有三种：一种是较为保守的“上海模式”，一种是较为大胆的“重庆模式”，还有一种是更为激进的“浙江模式”。这三种模式据称都取得了不错的改革效果。其中，“上海模式”的做法是维持当前委托拍卖制度的基本框架，提高拍卖公司参与司法拍卖的资质要求，通过拍卖公司推进司法拍卖的网络化。在这一模式下，地方法院不引入拍卖公司以外的市场主体，参加司法拍卖的拍卖公司可以通过拍卖行业协会提供的网络平台实施网络拍卖。[注]参见《借道网络平台兼具传统优点 沪打造司法拍卖“上海模式”》，来源：http://sh.eastday.com/m/ 20120826/u1a6812769.html，2012年9月18日访问。而“重庆模式”更为特别：拍卖公司必须利用重庆产权交易机构提供的网络平台并在产权交易机构的协助下进行拍卖，同时要从佣金中支付不菲的报酬给产权交易机构。[注]重庆市高级人民法院课题组：《司法拍卖机制创新研究——重庆法院司法拍卖改革的调研报告》，载《人民法院报》2011年4月7日第8版；徐凯、郭志东：《割据司法拍卖》，载《财经》2011年第24期。

与“重庆模式”和“上海模式”相比，浙江法院所推行的网络化要更具特色，对司法拍卖市场化改革的冲击最为明显——司法拍卖的竞价过程全靠预先设定系统程序自动进行，不但排除了拍卖公司和产权交易机构等市场化主体的参与，也在很大程度上限制了司法权力的介入。根据浙江法院和淘宝网提供的信息，浙江法院所推行的网络化与“重庆模式”和“上海模式”至少在三个方面存在差异。其一，竞买资格不再受到法院或拍卖公司的审查、限制，意向竞买人只要按照系统设定的程序独立操作，便可取得竞买资格。其二，竞买保证金的支付方式特别。竞买保证金无须事先转入法院或拍卖公司账户，而是由淘宝网对竞买人的支付宝账户进行冻结；如果拍品拍卖成功，竞价领先者的保证金将转化为部分拍卖款直接划扣给法院指定账户，其余竞价者的保证金在3天内解冻；如果拍品拍卖不成功，则所有竞买人的保证金都在3天内解冻。其三，也是最为重要的一个方面，主持竞买过程或“拍卖会”的不再是“人”或机构——拍卖师或法院，而是“程序系统”。在“程序系统”设定的截止时间前出价最高的竞买人，将自动成为竞买成功的竞买人。[注]有关淘宝网司法拍卖的具体流程，参见淘宝网“司法拍卖Q&A”，来源：http://service.taobao.com/ support/knowledge-2582698.htm?spm=1.217139.234710.1，2012年8月27访问。

从以上描述不难看出，尽管上海、重庆和浙江三地都在推进司法拍卖的网络化，但在网络化的背后却包含着不同的动向。上海模式倾向于在现有委托拍卖制度的框架内，加强法院对拍卖公司的管理来解决司法拍卖在目前面临的问题，重庆模式倾向于通过第三方对拍卖公司的制约来达到这一目的，在推行网络化的同时也包含着司法拍卖参与主体多元化的因素。而浙江模式则彻底抛弃了拍卖公司，用自动化系统来解决拍卖公司甚至是法院拍卖所面临的诸多问题。另外，这三种模式告诉我们的改革信息也是不一样的：上海模式告诉我们，网络化对委托拍卖并不具有太多的矫正意义，委托拍卖制度本身是可以良好运行的，网络化更多是锦上添花。重庆模式则告诉我们，传统由法院和拍卖公司充当“操盘手”的司法拍卖已然到了非改不行的地步，有必要通过第三方机构介入和网络化运作来规范拍卖公司的拍卖行为，降低司法腐败的发生率。而浙江模式则告诉我们，委托拍卖是没有必要的，通过自动化系统不但可以提高司法拍卖的效益，也可以最大限度地排除司法拍卖中的人为因素。之所以有这样的差异，应当与当地法院的政治生态及拍卖行业的规范程度有密切关系——在上海、重庆和浙江三地中，与传统委托拍卖制度切割最为明显的重庆和浙江，都曾因为司法拍卖腐败案件而陷入舆论风暴的中心，[注]重庆市高级人民法院2009年曝出执行腐败窝案，浙江台州法院则深陷法院与拍卖行四六分成丑闻。相关报道参见贺信等：《重庆高院副院长落马纪实：牵出十人执行窝案》，来源：http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?Oid =68238011，2012年8月30日访问；庄庆鸿：《浙江台州法院被指执行案件与拍卖行四六分成》，来源：http:// news.sina.com.cn/c/sd/2009-10-23/073518891058.shtml，2010年3月18日访问。而上海的司法腐败则少有所闻。

如果暂不考虑地区差异，当前各地推行的司法拍卖网络化可以区分为两个层次，第一个层次是将网络作为人们进行司法拍卖、扩大司法拍卖影响的工具。在这一层次，网络化的主要功能是被用来发布信息，增加司法拍卖信息的受众，或以更为灵活的方式组织拍卖会。此时网络虽然可以在一定程度上加大司法拍卖的公开程度和透明作用，但关键步骤的操作却依然要靠人来运作，比如竞买资格的审查、比如主持拍卖会等，司法拍卖的效果也还主要取决于人，因此，对于增强司法拍卖的公信力，无论是法院还是拍卖公司，如果不辅以其他条件，效果未必尽如人意，尤其是在人们普遍对司法拍卖公信力抱有怀疑的地区。

相比之下，浙江法院所推行的司法拍卖网络化层次要高于上海法院和重庆法院，因为它首先提出了用人工智能替代人的问题。由于它在很大程度上排除了司法拍卖中的人为因素，因此，一旦条件成熟，完全有可能对拍卖公司参与司法拍卖的正当性和必要性提出实质性挑战，甚至是终结司法拍卖市场化改革进程。而浙江法院试水淘宝网之所以引起拍卖行业的强烈质疑，根源也正在于此。

但即便是浙江模式，也应看到，至少在目前的条件下，委托拍卖或司法拍卖市场化改革也并不会很快失去其存在的意义。这里边除了“上海模式”所取得的成功之外，更多是因为网络交易自身存在较大的局限。一方面，它会掩盖“人”尤其是拍卖师在提升被执行财产价值过程中的作用。拍卖在很多时候并不是单纯的理性活动，拍卖师的感染力和拍卖会的现场情绪经常是帮助拍卖标的升值的重要原因，而网络拍卖则彻底屏蔽了拍卖过程中的非理性因素。它之所以被普遍认为有提升被执行财产价值的能力，关键在于它的受众信息和关注度要高于现场拍卖，从而增加竞价过程的激烈程度。但实际上，这更多是一厢情愿的事情，拍卖信息受众的广泛与竞价的激烈程度之间很难画上等号。人们是否参与拍卖，关键还在于它对拍品价值和交易风险的把握。只有在拍品价值和交易风险大致符合其预期时，才会从单纯的信息受众转变为竞买人。另一方面，也是更为重要的一个方面，网络数字、符号所体现出来的客观、公正不能直接等同于现实生活中的公正。即便网络拍卖成功，参与网络交易“竞买人”究竟是什么人？是不是执行法官的亲朋好友？都还是可以进一步考虑的事情。更何况，一旦网络化全面铺开，商业逐利本性催生的各种软件、黑客技术将势必对网络拍卖的客观性和公正性发起挑战。在此情况下，如何从制度层面完善相关规则体系，并不是轻易就能取得突破的。

四、法院收回司法拍卖能否重建司法拍卖公信力

面对拍卖公司所遭遇的信任危机，除了网络化改革之外，法院收回司法拍卖也是一种较为有力的呼声，也是更应值得我们注意的问题。早在最高人民法院推行市场化改革之初，法院内部就有反对放弃法院自行拍卖的观点。[注]黄金龙：《〈关于人民法院执行工作规定若干问题的规定(试行)〉实用解析》，中国法制出版社2000年版，第129页。此后，随着司法拍卖市场化改革的问题暴露，又有观点认为，司法拍卖未必就是解决司法拍卖公信力不足的有效途径，因为在司法拍卖统一委托拍卖公司进行的情况下，执行法院和拍卖公司之间的问题也并不少，执行法官和执行机构“落马”甚至“全军覆没”的现象并不少见。相反，如果司法拍卖由法院自行组织，其中的腐败因素反而有可能减少。毕竟，法院自行拍卖无须收取佣金，法院没有逐利动机，拍卖环节更少，操作也可以更为透明。[注]葛行军：《民事强制执行实务专题讲解》，中国法制出版社2007年版，第110页。上述观点在民事诉讼法修改后的第247条中也有所反映。

新《民事诉讼法》第247条对被执行财产的变价作了三点比较明确的要求：第一，被执行人财产的变价有拍卖和变卖两种方式；第二，拍卖是原则，变卖是例外，人民法院原则上“应当拍卖查封、扣押的财产”，但变卖则只能在当事人同意或不适于拍卖的情况下进行；第三，变卖可以委托给有关单位进行，也可以由法院自己进行，但对于拍卖，则只有“人民法院应当拍卖查封、扣押的财产”这一较为模糊的规定。那么，这里的“人民法院应当拍卖”究竟是由法院自己进行还是委托“有关单位”进行？从理论上看，可以有两种不同的解读。一种解读是将重音落在“人民法院”之上，即拍卖只能由法院自己进行，而不能委托给拍卖公司进行，理由是新民事诉讼法第247条的行文较原民事诉讼法第223条有较大变化，对于拍卖的规定不再是“可以委托有关机构拍卖”，而是“人民法院”应当拍卖。而且，新条文对变卖明确规定可以委托给有关单位进行，对拍卖则没有明确规定，这种差异本身也在某种程度上意味着拍卖与变卖在实施主体上的不同。但另一方面，由于新条文并没有明确规定法院应当自行拍卖变卖查封扣押财产，“人民法院应当拍卖查封、扣押的财产”依然可以有另一种解读，也就是把重音落在“拍卖”之上，此时，新条文有关“人民法院应当拍卖查封、扣押的财产”的意思就变成了凸显拍卖对变卖的优先地位，而不是说拍卖必须由法院进行。这两种理解究竟哪一种更能代表未来司法拍卖改革的走向，恐怕还不仅仅是字面理解这么简单。除了自行拍卖和委托拍卖的优劣对比之外，参与司法拍卖各方的利益博弈也是一个非常重要的变量。

不过，在这里，笔者并无意空谈法院自行拍卖和委托拍卖公司拍卖孰优孰劣，也无意从孰优孰劣的视角判断我国司法拍卖改革的走向。相反，笔者更关注它们各自的实际效果，即怎样才能更好地解决司法拍卖实践面临的难题和信任危机。在我国司法拍卖改革初期，决策者是出于对法院的不信任才将拍卖公司引入司法拍卖的，但现在不少法院却又因为对拍卖公司的不信任而主张将司法拍卖收回。那么，法院收回司法拍卖以后就能够重建社会公众对司法拍卖的信任吗？这恐怕是法院收回司法拍卖前必须考虑的根本性问题。

在笔者看来，无论选择哪一种改革路线，法院都将是司法拍卖的核心，司法拍卖公信力的塑造也必须依赖法院。无论是法院自行拍卖还是委托拍卖公司拍卖，都不应该实际上也不可能回避这一点。因此，最重要的问题不在于此而在于司法权力的规范，如果不能对权力形成有效约束，无论选择哪一种改革路线，最后的差别可能都不会太大。从这种意义上讲，所谓的改革路线之争，既可以是个重要的问题，也可以是个不重要的问题。

实际上，究竟是选择法院自行拍卖还是委托拍卖公司拍卖，答案应当是不言自明的，即从最终的发展方向来看，肯定要实现法院自行拍卖，只有这样才更符合强制拍卖的本质，实现当事人利益的最大化，而且这也是比较法上更为常见或一般性的制度安排。但另一方面，也应看到，至少在现阶段，我国对司法权力的约束机制并未有效建立，社会公众对于将司法拍卖完全交由法院进行也是有疑虑的。当前地方法院的各项尝试，包括浙江法院用自动化系统替代人工，都还只是一种摸索和尝试，而不是一种效果已经无可争议的做法。在这种情况下，如果整个法院系统贸然收回司法拍卖，风险肯定不小。

当然，仅以社会公众对法院有疑虑、司法权力约束机制尚未有效建立为由而否定现阶段法院收回司法拍卖的可行性也会面临极大挑战，即既然委托拍卖和法院自行拍卖的重心都在于司法权力的规范，委托拍卖不能有效解决司法权力的规范问题，那么，为什么不可以先将司法拍卖收归法院，降低司法拍卖的成本，然后再谈司法权力如何规范？这确实是一个非常有力的质疑。但即便如此，笔者依然认为，在未来的一段时间内，法院要迅速收回司法拍卖，并不是一个理想的选择。这主要基于以下考虑。

第一，将司法拍卖委托给拍卖公司进行虽然至今仍存在这样或那样的问题，但在客观上，拍卖公司依然为法院分担了很多压力。司法拍卖市场化改革尤其是拍卖公司当前所面临的问题，有很多并不完全是拍卖公司的问题。以拍卖成交率较低，成交价普遍低于评估价为例，这里边既有被执行财产自身品质不佳的问题，也有评估公司为获取高额报酬而抬高评估价格的问题，还有部分法院和法官权力寻租的问题。人们之所以将这些问题的责任都归咎于拍卖公司，是因为拍卖公司走在司法拍卖的“最前沿”，在客观上成为法院和评估公司的“防火墙”。现在，如果拆掉这道“防火墙”，让法院重新走上前台，同时还不能在短期内建立有效的权力制约机制和平衡机制，问题可能远要多于收益。

第二，即便法院迅速收回了司法拍卖，法院如何自行实施拍卖也还有较大的讨论空间。司法拍卖在国外操作模式较为简单，通常由法官命令，执行事务官执行。但在我国，由于法院内部的机构建设和权力分配问题，这样简便的操作未必就能很快落实。一方面，我国没有法官和执行事务官的职能分工，执行拍卖中的司法权力分配，也没有较为成熟的模型。虽然近些年来在推进执行改革的过程中具备法官资格的“法官”开始更多地进入执行机构，最高人民法院2011年最新制定的司法文件——《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》也已经对执行法官和执行员的职能进行了明确定位，但执行法官与执行员的职能和权力划分并未完成。另一方面，法院自行实施拍卖并不意味着法院执行机构独自实施拍卖，还必须考虑执行机构以外的其他部门，比如司法技术辅助部门。这些部门是在以往的司法拍卖市场化改革过程中进入了执行程序的，现在，如果法院要收回司法拍卖，也必须重新考虑这些机构的定位和安置问题。而要解决这些问题，短期内存在困难。

另外，法院要收回司法拍卖，也要考虑政策变化对拍卖行业的巨大影响。我国的拍卖行业和司法拍卖是在彼此都不成熟的情况下走到一起的，拍卖行业的发展也被深深地打上了司法权力的烙印，司法拍卖依然是拍卖行业的主要业务来源之一。在上海、北京等地，司法拍卖更是集中于资质较好的拍卖企业。在这种情况下，如果法院迅速收回司法拍卖，拍卖行业所受的影响可想而知。

综合上述考虑，笔者认为，即便《民事诉讼法》修改可能已经传递出了司法改革转向的信号，但在短期内，最好不要改变司法拍卖市场化的现状，而将重心留在司法拍卖制度建构之上。在这样一个前提下，可以在对委托拍卖制度做进一步完善，并在观察其后续效果的同时，对法院自行拍卖展开局部探索，甚至可以考虑将法院自行拍卖作为委托拍卖的竞争性安排嵌入司法拍卖程序当中，以作为将来转向的准备条件。在这里，笔者的一个不成熟设想是，继续保留现在司法拍卖原则上必须委托拍卖公司拍卖的做法，但委托拍卖的次数应当限定为一次，如果委托拍卖没有成功，则第二次拍卖就不再委托给拍卖公司，而由法院自行拍卖。同时，法院在自行拍卖的方式在权力约束机制建立之前，也应受到限制，不宜由执行人员直接拍卖，而宜采用浙江法院提出的自动化网络拍卖方式进行。当然，即便是这样一种策略安排，也必须有配套制度的支撑。下面笔者即围绕相关制度的建构作必要探讨。

五、司法拍卖改革的当务之急

在笔者看来，无论司法拍卖市场化改革在今后的走向如何，眼下都必须完成一项颇为重要或者不妨说是具有根本性战略意味的任务，那就是理顺司法拍卖中相关主体之间的法律关系，合理分配各参与主体之间的权利义务及责任，尤其亟待理顺拍卖公司与评估人、法院和买受人之间的关系。司法拍卖之所以陷入效益低下、佣金规则饱受批评、违法违规现象层出不穷的困境，在很大程度上都与相关主体权利义务不清、责任划分不明有密切关系。

当然，要理清拍卖公司与其他司法拍卖参与主体之间的法律关系及责任划分，还有一个重要的前提必须明确，即拍卖公司的法律地位问题。关于这一问题，实务中的困惑颇多，理论上的探讨也不充分。从现有观点来看，不少人都认为，法院与拍卖公司之间是一种协助执行关系，拍卖公司是法院的协助执行人。[注]相关论述参见刘宁元：《论强制拍卖及其规则》，载《政治与法律》2004年第5期；姚俭：《强制执行中的拍卖不具可诉性——湖州中院裁定长兴硅灰石矿业公司诉长兴联信估价公司等拍卖合同案》，载《人民法院报》2005年12月6日；张晨阳：《法院强制拍卖引发的纠纷不属民事诉讼受理范围》，载《人民司法·案例》2009年第2期。对此见解笔者难以苟同。

人们之所以更愿意将拍卖公司界定为法院的协助执行人，其中很重要的原因是，在司法拍卖中，法院与拍卖公司之间存在着不平等，[注]刘宁元：《论强制拍卖及其规则》，载《政治与法律》2004年第5期。法院不仅掌握着司法拍卖的市场准入资格，也监督着司法拍卖的全过程。但这样一种认识显然与《民事诉讼法》对协助执行关系的界定及实际中的法院与拍卖公司关系不符。从《民事诉讼法》对协助执行的规定来看，协助执行关系应当是一种单方法律关系，是法院对拍卖公司发出命令和拍卖公司服从命令的关系。否则，协助执行人就会构成对民事诉讼的妨碍而受到处罚。这显然不是拍卖公司与法院关系的真实写照。在笔者看来，法院与拍卖公司虽然存在地位上的不平等，但这种不平等并不足以否认双方之间的合意及合同关系。

不可否认，在当前实践中，很多法院通过委托书或委托函的方式与拍卖公司建立委托关系，[注]大约在2004年最高人民法院《拍卖规定》出台之前，也有一些法院是通过协助执行通知书与拍卖公司建立委托关系，但实践证明这并不是一种规范的做法。因此，在随后的执行实践中，很多法院都通过地方性规定要求须以委托书的方式与拍卖公司建立委托关系。2009年最高人民法院《委托拍卖变卖规定》第10条更是明确规定：“评估、拍卖机构选定后，人民法院应当向选定的机构出具委托书”。有关2009年前的一些做法和规定，可参见北京市高级人民法院规范执行中委托拍卖行为课题组：《关于进一步规范执行中委托拍卖行为的调查报告》(上)，来源：http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=170，2012年3月12日访问；以及北京市高级人民法院《关于民事执行中评估、拍卖、变卖财产若干问题的规定(试行)》，京高法发[2008]48号，2008年2月29日。并且有关内容也与《拍卖法》中的委托拍卖合同有很大差异，但需要注意的是，委托书或委托函并不是法院与拍卖公司权利义务关系的全部反映，除了委托书或委托函之外，还有一部分是通过法律、司法解释甚至是法院的地方性规定来体现的。这一点在拍卖公司与法院达成合意的过程中表现的尤其明显。根据我国现有规定，法院与拍卖公司就委托拍卖达成合意至少要经历三个环节：一是拍卖公司向法院提出申请，进入法院的拍卖机构名册；二是法院在具体案件中组织双方当事人确定拍卖机构；三是法院向拍卖公司出具委托书或委托函。不难发现，这是一个完整的要约与承诺过程——如果将拍卖公司提出入围拍卖机构名册视为要约的话，那么法院依法确定拍卖机构就可以视为法院对这一行为的承诺，而出具委托书则可以视为法院在程序环节上对委托拍卖关系的落实。而且，其中的对价关系也非常明显，即拍卖公司依法向法院提供市场化服务，法院向拍卖公司支付或允许拍卖公司从执行拍卖中获得报酬。如果拍卖公司拒绝承担拍卖职责，其承担“违约责任”的方式也非常明确，那就是让拍卖公司从司法拍卖中退出。

另外，从司法拍卖市场化改革的目的来看，将拍卖公司界定为法院的协助执行人也是不合适的。在协助执行关系中，协助执行人对于法院的命令是没有讨价还价空间的。这也就是说，协助执行人不可能对法院产生制约作用。但司法拍卖市场化改革的目的显然不在于此。决策者的预期更多是要通过法院和拍卖公司的分工，减少法官对拍卖活动的参与并利用拍卖公司的独立性和市场操作的公开透明来遏制司法腐败，即“以权利制约权力”。如果将拍卖公司与法院之间的关系界定为协助执行关系，并不利于拍卖公司对法院的监督和制约。实际上，当前的委托拍卖制度之所以没有很好地起到遏制司法腐败的作用，在很大程度上恰恰是由于现有制度没有为法院和拍卖公司建立明确的权利义务框架，并过于强调法院对拍卖公司的监督而忽视拍卖公司的自主性。

基于上述考虑，笔者更愿意将法院与拍卖公司之间的关系界定为一种特殊的委托合同关系即公法上的委托合同关系，[注]这一概念在很大程度上借鉴了德国学者对法院与买受人之间关系的分析。德国学界现在对于司法拍卖中法院与买受人之间的关系以公法说为通说，但公法说又分为公法上的合同关系说(kaufrechtsähnlicheröffentlichrechtlicher Vertrag)和单方行为说两种观点，其中，前者认为法院与买受人之间存在要约与承诺的合同关系，而后者则认为买受人的报价和法院的拍定都只是双方按照程序法规定各自作出的、连续性的单方行为，双方之间不存在合同关系。不过，按照一些德国学者的看法，这两种学说之间并不存在实质性分歧，因为即便是承认双方之间存在合同关系，买受人也不能通过诉讼行使其对执行机关享有的交付拍卖标的请求权、瑕疵担保请求权，或按照《德国民法典》第119条以下规定撤销的报价行为。参见Brox / Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Aufl.8., Carl Heymanns Verlag 2008, S.208-209。而不是协助执行关系；更愿意将拍卖公司界定为接受法院委托的私法人，而不是协助执行人。这一界定包括如下四层含义。(1)拍卖公司是以私法人的身份参与司法拍卖，它与法院之间是一种不平等主体之间的、公法上的法律关系，而不是私法上的法律关系，法院可以在法定的范围内对拍卖公司的行为进行监督。(2)法院与拍卖公司之间的主要权利义务不由法律预先设定而是通过委托合同确定，只不过法律和司法解释可以对合同的内容加以限制或引导。法院在合同约定和法定的监督权之外，不宜对拍卖公司进行过多干涉。(3)法院委托的标的或者说委托合同的内容是司法拍卖实施过程中的具体事务，而不是强制拍卖权。强制拍卖权作为审判权的一部分，只能由法院独立行使，不能私自授予任何个人或组织。拍卖公司实施拍卖不是基于法院授权实施的职权行为，而是以私法人身份实施的私法行为。(4)拍卖公司的所有行为包括其所确定的最高报价人在内，并不直接产生公法上的效果。只有经过法院审查和确认，在委托合同的约定之内并同时符合法律规定的行为，才能发生公法上的效果。在这方面，可借鉴德国《强制拍卖与强制管理法》第74条的“有关拍定的听审”(Anhörung uber den Zuschlag)程序，[注]参见Brox / Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Aufl.8., Carl Heymanns Verlag 2008, S.425。规定在拍卖公司实施完毕之后，由法院召集拍卖参与人，听取他们对拍卖结果反对意见，并作为法院作出相关裁定的基础。法院作出相关裁定后，如果拍卖参与人不服，可以提出上诉或复议。

与拍卖公司的上述法律地位相适应，笔者以为，我国的委托拍卖制度应做如下调整。

第一，取消或限制法院对拍卖公司的行政性管理职能。当前拍卖公司之所以不能真正起到制约执行法院的作用，在很大程度上是因为各地法院通过地方规则实际确立了自己对拍卖公司的管理职能，比如司法拍卖市场准入审查和对拍卖公司的惩戒等，这不但让法院成为拍卖公司的“衣食父母”，也让法院获得了对拍卖公司的“生杀予夺”的权力，而拍卖公司也只有在足够“配合”执行法院的前提下，才能确保自己在司法拍卖中的可得利益。从长远来看，必须改变这种局面，在司法解释或立法层面取消或限制法院对拍卖公司的管理职能，将司法拍卖市场准入资格的审查职能和对拍卖公司的行政性惩戒职能(比如取消司法拍卖准入资格等)交还行政机关和拍卖行业协会，让法院对拍卖公司的监督仅通过程序内的制度展开，比如撤回委托、裁定撤销拍卖等。

第二，理顺拍卖公司与法院和买受人之间的佣金关系。《拍卖规定》第32条将拍卖佣金的支付方式设定为拍卖公司向买受人单方收取，法院和执行当事人不支付任何报酬，这是对委托拍卖制度的扭曲，它不但给人一种拍卖公司义务协助的假象，也欠缺对买受人的公平。实际上，委托人和买受人都是在拍卖活动中受益的主体，因此，如果拍卖成交，作为委托人的法院和买受人都应当向拍卖公司支付佣金。当然，由于法院不是为了自己的利益而委托拍卖公司拍卖，因此，其要承担的佣金份额最终仍要转嫁给执行债权人和债务人承担，从拍卖成交价款中拨付。

第三，理顺法院与拍卖公司之间的责任关系。当前的司法拍卖之所以违法违规现象频发，有相当一部分原因是法院与拍卖公司之间的责任不清，法院利用拍卖公司的名义推诿责任，而拍卖公司利用法院的名义逃避追究。因此，在未来的司法拍卖改革过程中，法院与拍卖公司之间责任不清的问题必须解决。在这里，笔者的建议是，既然法院与拍卖公司是一种公法上的委托关系，就应当按照委托关系来划分法院和拍卖公司之间的责任。如果拍卖公司的行为符合委托合同约定，在司法监督权的范围之内，行为后果应当由法院来承担，但如果超出就应当自行承担。至于如何认定拍卖公司的行为是否在委托合同约定或法院监督的范围，可以考虑两种情况：一种是执行法院已经有结论的，比如法院已经撤回委托或作出拍卖成交裁定，此时可以直接按照法院的结论认定，如果拍卖公司对此认定不服，可以按照《民事诉讼法》第225条规定的执行行为异议程序处理；另一种是司法认定，即执行法院没有做出相关认定，拍卖公司已经被诉至法院。此时，可以由受诉法院根据案件的审理情况具体认定。

第四，明确执行当事人、竞买人和买受人对拍卖公司的诉权。以拍卖公司的协助执行人身份而否认司法拍卖纠纷的可诉性是当前实践的主要现象，也是当事人、竞买人和买受人对法院和司法拍卖不满的重要原因。现在，既然拍卖公司的私法人身份得以明确，则除非其行为已得到法院的审查确认，就应当肯定当事人、竞买人和买受人对拍卖公司的诉权。

第五，理顺拍卖公司与评估公司之间的责任及关系。拍卖公司与评估公司的联系主要体现在评估公司对拍卖标的的评估定价之上。由于评估公司的报酬与评估标的挂钩，且在拍卖开始前即可获取，所以，经常有评估公司为获取利益而肆意抬高评估价格，以致拍卖效益降低，并为拍卖公司带来很多不必要的纠纷。[注]相关例证参见姚俭：《强制执行中的拍卖不具可诉性——湖州中院裁定长兴硅灰石矿业公司诉长兴联信估价公司等拍卖合同案》，载《人民法院报》2005年12月6日；张晨阳：《法院强制拍卖引发的纠纷不属民事诉讼受理范围》，载《人民司法·案例》2009年第2期。从长远考虑，有必要在未来的司法拍卖改革中对这一问题给予充分的重视。相关制度的调整可考虑两个方面：第一，明确拍卖公司与评估公司的责任，即如果司法拍卖因为拍卖公司的不合理定价引起纠纷，应当由评估公司承担责任，拍卖公司仅就拍卖过程中的违法或不当行为承担责任；第二，评估公司的评估定价及其报酬支付应当与拍卖效果挂钩，如果拍卖公司在拍卖过程中没有违法或不当行为但拍卖效果不佳，评估公司的报酬也应作相应调整。[注]更具体的设想参见季涛：《如何在司法强制拍卖操作中建立“防火墙”》，来源：http://blog.sina.com.cn/s/ blog_505e2cc70100gqm2.html，2012年8月20日访问。

六、结语

通过上述分析，笔者主要想阐明，司法拍卖改革不能再停留于技术层面的转变，而理应更加关注操作流程和运作方式背后的实质问题，即各方主体之间的权利、义务和责任划分，尤其是司法权力的制约问题。这一问题如果不能得到很好解决，司法拍卖改革就很难说已经走上正途。在这个意义上，即便立法和实务已经预留法院收回司法拍卖的足够空间，迅速从司法拍卖市场化改革中退出也不是一个理想选择。