论建设工程合同规范定位的嬗变及完善*

张继承

(华南理工大学法学院，广东广州 510006)

我国合同法分则规定的规范，大体可分为转让财产所有权、使用财产、完成工作和提供服务四大类。建设工程合同涵盖了财产所有权转让、完成一定工作和提供特定服务这三类规范，属于较为复杂具有综合性的合同类别。就司法实践而言，建设工程合同是除买卖合同以外最主要的合同类型，其涉及的法律关系比买卖合同更为复杂。同时，建设工程合同双方当事人为法人，尤其是国家对承包人有严格的资质要求，具有明显的商人身份，是运用专业知识和专门技能来追求实现营利目的的特殊群体，相较于一般合同主体而言，专业性和技术性更强。目前存在的问题是，我国合同法在规范定位上，并没有区分商事合同与民事合同，而是统一调整。无视前述差异性的结果是，建设工程合同制度的法律适用疑难重重，错误难免，这说明其规范定位和规范配置是存在重大缺陷的，需要对建设工程合同法律制度进行改造。为此，本文拟通过对建设工程合同法律制度的历史轨迹加以考察并总结个中得失，揭示建设工程合同法律关系的特殊性，探求其变革取向和特殊规范模式，希冀为完善我国建设工程合同制度的立法选择提供理论基础，同时亦为法律适用提供解释论上的支撑。

一、建设工程合同规范定位之嬗变

总的来说，建设工程合同在大陆法系很多国家不属于一类独立的合同类型，一般认为其脱胎于加工承揽合同，而其真正在合同法中单独规范调整则经历了一个长期的演变过程，最终在规范调整的定位上发生了实质性变化。……