徘徊在个人与单位之间
——试论单位犯罪意志及其司法判定

张 爽

（海南政法职业学院，海口571100）

徘徊在个人与单位之间
——试论单位犯罪意志及其司法判定

张 爽

（海南政法职业学院，海口571100）

目前，我国理论界和实务界普遍认为，单位犯罪意志是构成单位故意犯罪的核心要素，是认定单位故意犯罪的关键。但在司法实务中，如何判定某一犯罪行为体现的是个人意志还是单位意志，是一个普遍存在的棘手问题，审判人员往往痛苦地徘徊在个人与单位之间，难以作出决断。在现有研究成果的基础上，探讨单位犯罪意志及其司法判定，对我国的刑法理论、刑事立法及司法实务均有重要意义。

单位意志；单位犯罪；司法认定

一、单位犯罪意志的本质特征：以犯罪心理学为视角

犯罪心理学认为，任何犯罪行为都是行为人在一定的罪过支配下实施的，而支配和表露于犯罪行为的心理状态主要包括意识和意志两个因素。其中，意志是意识的升华和行为的驱动。随着惩治单位犯罪实践的日益丰富和理论研究的不断深入，理论界和实务界在对单位犯罪的认识上出现了理性回归，普遍认为单位犯罪意志是构成单位犯罪的核心要素，是认定单位犯罪的关键。但何为单位犯罪意志？我国理论界对此问题语焉不详。而“概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工具，没有限定的专门概念，我们就不能清楚地和理智地思考法律问题”[1]。

（一）单位犯罪意志的本质

从社会学的视角看，单位是一种社会现象或社会存在，但从心理学上的需要理论的视角看，单位是为满足人们的需要，根据一定的目标、宗旨而由人、物等组成的社会团体。单位为了满足社会的需要，必然要有自己的需要，因此，单位从其成立时起，就是既要满足社会需要，又有自己需要的社会团体，只是不同的单位其需要不同而已。与自然人不同的是，单位对其需要不能躬身追求，而只能依赖对其目标、宗旨认同的类似于自然人的各器官的自然人来实现。因此，单位的需要在本质上仍是作为单位组成部分的人的整体需要。需要一旦被单位意识到，就在要满足需要的单位成员间引起了动机、情感、意志等心理活动。需要的满足本无善、恶之分，只有当行为者满足需要的心理活动和行为方式超出了公众、社会和国家的容忍限度，侵害了他人的合法权益，危害到统治阶级的统治秩序时，法律才对其产生否定性评价，甚至动用刑法对行为人予以制裁。因此，单位犯罪意志在本质上是一种受到刑事法律否定性评价的犯罪心理活动，这就是单位犯罪意志的属概念。

（二）单位犯罪意志的特征

要确定单位犯罪意志的种差，就要确定单位犯罪意志的同级种概念。在刑法学上，与单位犯罪意志系同级种概念的有自然人犯罪意志。与自然人犯罪意志相比较，单位犯罪意志有何特点？我国刑法学界对此有不同观点：一是单位犯罪的意志具有整体性、特定程序性。整体性是指单位犯罪的意志是单位整体的意志，不是单位中某个部门或者单位某个成员的意志。程序性是指单位犯罪意志的形成要经过一定的程序[2]。二是单位犯罪意志还具有依赖性和间接性，即单位无法直接实施自己的犯罪意志，必须间接地通过其业务活动机构和从业人员的行为实施，自然人受单位整体意志的驱使而实施犯罪行为[3]。三是单位犯罪整体意志还包括复杂多样性和特殊性。复杂多样性是指由于单位决策机构具有复杂多样性，因此单位犯罪的意识和意志也具有复杂多样性。特殊性是指单位犯罪不是单位所有成员的共同犯罪意志，而是少数人甚至是某个有权决策人的犯罪意志[4]。四是单位犯罪整体意志还具有统一性和一致性、职权性和权威性、公开性和欺骗性的特征。统一性和一致性，是指单位犯罪整体意志统帅着自然人的意志和目的，服务于单位犯罪统一的意志和目的，各个分散的活动组成有意识、有目的的整体活动。职权性和权威性，是指单位犯罪整体意志与单位的领导权无法截然分开，只有当单位的领导权发生作用时，才能把单位成员的个人意志上升为单位的整体意志。公开性和欺骗性，是指单位犯罪的整体意志一旦形成，某具体的犯罪活动在本单位一定范围内是公开的。在实施犯罪的过程中，自然人的行为也是公开的。同时，单位犯罪的整体意志又使单位行为在社会上更具欺骗性，因为这些行为常以合法的名义实施[5]。

笔者认为，如果仅从单位犯罪意志与自然人犯罪意志相区别的角度去考察单位犯罪意志，那么单位犯罪意志的本质特征只能是整合性，即单位的犯罪意志虽然来源于单位相关人员的犯罪意志，但其一经形成便已脱离了单位相关人员，成为不完全同于单位相关人员的，体现着整个单位，而不只是单位某一相关人员或者某一部门的犯罪意志。单位犯罪意志的整合性，决定了单位犯罪意志具有独立性和双重性。单位犯罪意志的独立性，是指单位犯罪意志形成之后，独立于单位相关人员的犯罪意志而存在。单位犯罪意志的双重性，是指单位的犯罪意志和犯罪行为必须通过其相关人员实施，因而单位犯罪意志来源于其相关人员的意志，其意志形成之后，又必须传输、贯彻给其相关人员才能得以实现，因此，单位犯罪意志又必须演变为单位相关人员的意志。单位犯罪意志的形成和实现过程，就是单位相关人员的犯罪意志上升为单位犯罪意志，与单位相关人员的人身相分离，又传输、贯彻、演变为单位相关人员的犯罪意志，得到单位相关人员的认同、服从的过程。故此，单位犯罪意志的种差应该是意志的整合性。综上，单位犯罪意志是单位为了满足某种需要，由单位相关人员的意志，经过一定的程序整合而成，驱使单位满足该需要的犯罪心理活动。

二、单位犯罪意志的形成机制探究：组织社会学上的论证

按照组织社会学的观点，一个标准的单位由三类机构组成，即决策机构、执行机构和监督机构，三机构行使各自职权、履行各自职责，共同维系着单位整体运行。决策机构主要负责决策，所以单位意志应由决策机构形成。而单位决策依不同的标准可划分为不同的类型:以决策的性质为标准，组织决策可分为战略决策、管理决策与业务决策。战略决策是指涉及企业发展方向和远景规划的重大决策，它是某一组织的最高领导者的工作之一。管理决策是为实现战略目标所作出的决策，是战略决策的具体化，包括各项规章制度的建立、设备的更新、销售渠道的选择等。业务决策则是指企业内部为了提高企业日常生产经营活动的工作效率而作出的决策，如业务部门的协作和日常任务的分配等。以决策的领导层次为标准，组织决策可以分为高层决策、中层决策与基层决策。高层决策是解决企业全局性、长远性及战略性重大问题的决策。中层决策是解决企业在计划期内生产经营任务及某些专业性的管理问题的决策。基层决策是解决日常工作任务中问题的决策。以时间的长短为标准，组织决策可以分为长期决策与短期决策。长期决策是关于组织发展长远性和全局性的重大决策，一般以5年、10年或更长的时间为决策周期。短期决策则是实现长期战略目标所采取的策略手段，一般以1年或几个月为基本单位[6]。根据上述有关决策划分的标准，单位实施犯罪的决策，应当属于管理决策或者业务决策、短期决策，不可能是战略决策和长期决策。单位犯罪意志的形成可分为两种情形：规模大、组织结构层次复杂的大型单位由于单位的决策机构或者负责人的决策往往只是战略决策、高层决策和长期决策，实施犯罪的决策通常由单位内部不属于单位决策机构或者单位负责人的部门或者工作人员作出；规模较小、组织结构层次较少的单位决策机构或者负责人员一般会对带有管理决策或者业务决策、短期决策性质的单位犯罪作出决策。因此，单位犯罪意志的形成必然要经过决策，但并不是都经单位决策机构或者单位负责人决定。

三、单位犯罪意志的认定规则探讨：司法困惑的理性回应

（一）理论上的几种学说

就司法实践中如何判定单位犯罪中的单位意志，理论界和实务界有不同的看法，概括起来，主要有以下几种学说：单位名义说认为，以单位名义是认定某一犯罪行为是否体现单位犯罪意志的标志[7]；单位利益说认为，为单位利益是认定某一犯罪行为是否体现单位犯罪意志的标志[8]；决策说认为，是否经过单位决策机关的决策是认定某一犯罪行为是否体现单位犯罪意志的标志[9]；综合要素说认为，应从是否以单位名义、是否为单位利益、是否是单位决策机关的决策等要素来认定某一犯罪行为是否体现单位犯罪意志[10]。

（二）对上述诸说的质疑

针对以上诸说，笔者认为，在司法实践中，有些单位在实施犯罪时并不以本单位的名义，而是以其他单位或虚假的单位的名义，甚至以个人的名义，与其相反的是，有些自然人犯罪，却以单位名义实施。因此，如果以单位名义说来认定单位犯罪中的单位意志，极易造成将本来属于单位犯罪的案件当作自然人犯罪案件处理，而将本来属于自然人犯罪的案件当作单位犯罪案件处理，从而有违刑法设立单位犯罪的初衷，故不宜单独采用单位名义说；单位利益说强调，以是否为单位谋取利益（包括合法利益和非法利益）来认定单位犯罪意志，虽然我国刑法规定的单位犯罪中，一些谋利型犯罪可通过是否为单位利益来认定其单位犯罪意志，但从我国刑法分则规定的一些单位犯罪，如私分国有资产罪、私分罚没财物罪等来看，其不但不是为单位谋利，反而使单位利益受到损失，因此，该说也不宜单独采用；决策说从单位决策的形成机关来认定单位犯罪意志，具有一定的合理性，但正如前文分析，在一些规模大的单位，像单位犯罪意志并非出自其决策机构或者负责人，而是单位内部不属于单位决策机构或者单位负责的部门或者工作人员，且单位负责人也是社会上的人，其决定既有代表单位的一面也有代表其个人的一面，故此，该说也不宜单独采用；综合要素说采用多元标准试图克服上述三种学说的不足，具有相当的合理性和可操作性，但实践中的犯罪形态复杂、多样，对于那些既不以单位名义，也不为单位利益，还不是出自单位决策机关的犯罪行为，怎样认定其是单位犯罪还是自然人犯罪，仍是一个难题。

（三）本文作者观点

鉴于以上诸说皆存在一些固有的缺陷，无法用来对单位犯罪意志作出准确判定，就得重新寻找一种能将单位犯罪意志和自然人犯罪意志相区别的一种规则，用于指导司法实践。但是，这种规则如何寻找？笔者认为，单位犯罪意志本质上仍是一种自然人的主观心理活动，既有其内在的生成过程，又有其客观外露，因此，司法实践中要对其做出准确的判定，就得坚持主客观相统一的哲学原理，从主客观两个方面来探寻其与自然人犯罪意志不同的标准。正如前文所述，需要的满足是行为人产生动机、意识、情感、意志和行为等的源泉。需要有物质需要和精神需要之分。前者如金钱、食物、药品、服饰等等；后者如权力、地位、尊严、性等等。并且自然人的需要和单位的需要往往是不同的，如自然人有不同于单位的要满足衣、食、住、行、性等需要，而单位则有不同于自然人的要满足其增强团队的合作精神、实现其设立宗旨、目的等等需要。故此，需要应是判定单位犯罪意志和自然人犯罪意志的一个标志。但问题是，在现实生活中，单位的需要和自然人的需要有时具有相同性，如自然人和单位都有获利的需要，在此情况下，就难以用需要标准将自然人犯罪意志和单位犯罪意志区别开来，那我们还得沿着意志形成的轨迹和发展来寻找其他标志。在单位犯罪的形成过程中，意志起着关键作用，如何遏制单位犯罪意志的形成是刑法的一个重要功能，因为刑法设立单位犯罪目的不在于报应，而是在于功利。基于前文对单位犯罪意志本质特征的透视和形成机制的论证，单位犯罪意志的形成虽然并非都经过单位决策机构或者单位负责人，但必然要经过一个决策程序。因此，自然人的犯罪意识是否经过单位的决策程序，上升为单位意志是判定单位犯罪意志的第二个标志。单位犯罪意志及其表露于外部的犯罪行为，是基于其要满足某种需要而形成的，因此，该种需要的满足应该是单位犯罪意志的终极目的，故此，单位欲求的需要是否得到满足应是判定单位犯罪意志的第三个标志。从理论上讲，对一个形态完整的单位故意犯罪来说，上述三个标志都是应该具有的，但由于单位故意犯罪也有预备、中止、未遂等犯罪形态，且单位也有间接故意犯罪，根据刑法基本理论，此种情形，上述第三个标志可能不存在，但前两个标志是一定存在的。这样，就将对单位犯罪意志的判定转化成对上述三个标志的判定了。那怎样判定上述三个标志呢？

笔者认为，需要是单位犯罪意志形成的根源，决策程序是单位犯罪意志形成的必经之路，单位犯罪意志是满足需要的动力，需要得以满足是单位犯罪意志所追求的结果。因此，在对上述三个标志进行判定时，应当就上述三个标志结合起来进行综合判定。具体说来，首先，对需要的判定，应当根据单位的性质、目的、宗旨和业务状况和自然人需要的生物本能性，并结合犯罪行为的各种主客观情况以及我国刑法对单位犯罪的规定，进行综合判定。例如，只有自然人特有的性需要，单位肯定无需要，单位就不能产生为满足性需要的犯罪意志。再例如，单位和自然人都有谋利的需要，在此情况下，可通过犯罪行为所采用的工具、方法、资金，等等与单位的联系程度和是否经过单位的决策程序以及利益的归属进行综合判断；其次，对是否经过单位的决策程序的判定，应根据不同单位的实际情况，根据法律、法规、规章等法律规定，单位章程、岗位职权职责规定等单位内部约定和单位运作中的各种习惯做法等进行判定；最后，对需要是否得到满足的判定，可通过犯罪行为的危害后果来进行分析判定。

［1］［美］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：486.

［2］戴澜.单位犯罪认定中的几个问题［J］.山东法学，1997，（6）.

［3］唐玉国.浅析法人犯罪意识和意志［J］.政法论丛，1996，（3）.

［4］孙昌军.单位犯罪研究［M］.长沙：湖南大学出版社，2001：54-55.

［5］程宗璋.单位犯罪的主体意志探微［J］.人大研究，1999，（5）.

［6］于显洋.组织社会学［M］.北京：中国人民大学出版社，2001：251.

［7］周振想.单位犯罪若干个问题研究［J］.华东政法学院学报，1999，（1）.

［8］陈小彪，万丹.论单位犯罪中“单位整体意志”及其司法认定［J］.法律适用，2005，（11）.

［9］娄云生.法人犯罪［M］.北京：中国政法大学出版社，1996：87.

［10］赵秉志，肖中华.单位犯罪中单位意志的认定［N］.检察日报，2002-03-12.

［责任编辑：李凤琴］

Wandering between Individuals and Units——On the the will of unit crime and judicial determination

ZHANG Shuang

At present，it is generally believed that in China's theoretical circles and practitioners，unit crime will constitute the core elements of the unit crime，is the key to determine the unit intentional crime.But in the judicial practice，how to determine the embodiment of a crime is the will of the individual or unit will，is a diffi-cult problem，the judges often wander between individual and unit，it is difficult to make a decision.In view of this，this paper attempts to based on the existing research results，make a discussion on the unit crime and judicial decision,hope will be beneficial to criminal law theory，criminal legislation and judicial practice.

unit will；unit crime；judicial determination

DF611

A

1008-7966（2013）05-0045-03

2013-08-12

张爽（1971-），女，河北枣强人，副教授，从事刑事执行法学、罪犯心理学研究。