浅析我国探望权制度的完善

褚雪霏，徐腾飞

（1.北京师范大学法学院，北京100875；2.北京市西城区二龙路派出所，北京100032）

浅析我国探望权制度的完善

褚雪霏1，徐腾飞2

（1.北京师范大学法学院，北京100875；2.北京市西城区二龙路派出所，北京100032）

2001年《中华人民共和国婚姻法》第一次提出了“探望权”概念，并确立了探望权制度。这一制度的提出和设立，对于维护未成年儿童的身心健康以及平衡离婚父母双方的利益都是极为有益的。同时，探望权制度的确立也是我国婚姻家庭法发展过程中的一大进步，使我国婚姻家庭法律体系更加完备。但是，实践中探望权的行使中存在诸多问题亟待完善。

探望权；主体；行使；强制执行；完善

一、探望权制度概述

探望权是指离婚后，不与未成年子女共同生活的父或母，享有对该未成年子女进行看望以及以适当方式与子女保持联络的权利[1]。探望权制度起源于英美法，这一制度为离异后的父母探视子女提供了法律依据，已经为各国立法所接受，确立探望权制度也成为各国婚姻家庭法制发展的潮流。例如，《美国统一结婚离婚法》规定，未获得子女监护权的一方有权享有合理的探视权，但法院在审理后认定这种探视将严重威胁子女的身体或精神健康、道德品质或心理健康的除外[2]。《德国民法典》将探望权称为交往权，第1684条规定，“子女有与父母任何一方交往的权利，父母任何一方有与子女交往的权利和义务。父母必须不做侵害子女同父母另一方的关系或使教育变得困难的一切，子女被其他人照护的，准用前句的规定”[3]。《法国民法典》仍然使用亲权这一法律概念，其中第373条规定，当父或母一方行使亲权时，只有重大原因，才能拒绝另一方对子女的探望权与留宿权[4]。

在我国现行法律中，探望权是与直接抚养权相对应的一种权利。探望权是一种身份权，是基于父母子女之间的亲属关系而生的身份权利。探望权的产生不需要法院进行判决，也不基于夫妻双方的离婚协议而生。夫妻离婚后，与子女共同生活的一方基于离婚协议或者法院判决获得直接抚养权，同时另外一方获得了对其子女的探望权。

二、探望权制度的立法依据

2001年《婚姻法》修改的宗旨之一就是高度重视对离异家庭子女的抚养教育问题。夫妻离异后，未成年子女的身心往往会遭受极大的刺激和伤害，导致其心理产生一定变化，如果不对其进行正确的抚养教育，这部分未成年人极易产生心理问题，甚至是走向犯罪。实践中，离异后的父母双方对未成年子女不管不顾，导致其流浪在外甚至违法犯罪的社会问题日益严重，引起了社会各界的广泛关注。2001年《婚姻法》在修订之时，仍然继续保留1980年《婚姻法》中关于“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除”的规定。夫妻双方离婚后，子女无论由哪一方进行抚养，另一方仍是子女的父或母，其之间的父母子女关系不因离婚而消除。这表明，离婚后的父母和没有离婚前的父母对子女有同等的权利义务。这一规定是由父母和子女间的血亲关系决定的。然而，在现实生活中，有的离婚夫妻一方拒绝另一方探望子女，甚至采取种种不正当手段对另一方父或母探望子女进行阻止，这将严重影响父母子女之间的感情，也会对未成年子女健康人格的形成造成不利影响。实践中还有另外一种情况，有的父母频繁探望子女，影响了与子女生活一方以及子女的正常生活。基于实践的需要，婚姻法规定了探视权制度。这一制度的提出，有利于保护父母双方监护权的实现，有利于保障未成年子女身心的健康发展，有利于实现社会的安定和谐，是我国婚姻家庭法制发展的重要环节。

三、我国有关探望权制度的法律规定

我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”据此规定可以看出探望权包含以下内容：

（一）探望权的主体

根据我国法律规定，探望权的主体是离婚后不直接抚养子女的父或母。这里的父或母应当包括生父母、养父母以及形成抚养关系的继父母。探望权是专门针对离婚后的夫妻双方所设立的规定，不包括将子女送去收养的生父母，如果夫妻双方将子女送于他人收养之时，对其子女不享有探望权。

（二）探望权的行使

探望权的行使包括行使的方式和时间。根据我国法律规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。实践中通常存在两种做法，一种是不直接抚养子女的父或母与未成年子女定期在家中或者约定地点见面，以这种方式行使探望权的地点和周期都是相对固定的。另一种做法通常存在于不直接抚养子女的父或母与未成年子女不在同一城市的情况，双方可以通过约定的时间和地点行使探望权，或者通过书信、电话、邮件等方式行使探望权。

（三）探望权的中止和恢复

我国法律明确规定，不直接抚养子女的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止其探望权，中止的事由消失后，应当恢复其探望权。此规定是法律对探望权所做的限制，在探望权的行使不利于子女身心健康时，探望权应予中止。法律设立探望权制度的目的在于保护未成年子女的利益，使其不因父母离婚而中断和不直接抚养子女的父或母的正常联络和感情。中止探望权的依据在于继续探望的行为将明显损害被探视的未成年子女的利益，如不直接抚养子女的父或母患有精神疾病，或者不直接抚养子女的父或母患有传染病等不利于未成年子女成长的情形。当这些事由消失时，应恢复不直接抚养子女的父或母的探望权。

（四）探望权的实现

为保证探望权的实现，我国法律规定抚养子女的父或母有协助探望权实现的义务。这种义务在实践中主要体现为，以保护未成年子女的身心健康成长为目的，配合不直接抚养子女的父或母实现其探望权。具体包括与不直接抚养子女的父或母进行积极协商，确定探望权行使的时间和方式，在不直接抚养子女的父或母行使其探望权时应予以配合，对未成年子女予以充分告知，在不直接抚养子女的父或母不能接送未成年子女的情况下，对未成年子女进行接送等。

四、我国探望权制度的不足

我国法律确定探望权制度，对于保护离婚父母与未成年子女的利益起到了很大作用，但是由于我国《婚姻法》对于探望权的规定仅用一条条文予以规定，涉及了探望权的主体、行使方式、行使时间、中止和恢复等诸多方面的内容，因此我国法律在探望权制度规定上是较为笼统的，这就造成了实践中出现探望权纠纷时，法律适用不明确等问题。总体来说，我国探望权制度在以下诸多方面存在不足：探望权的主体范围、探望权的行使、探望权的中止以及探望权的强制执行等问题。

（一）探望权的主体

根据我国法律规定，探望权的主体仅限于不直接抚养子女的父或母，其他主体不享有对未成年子女的探望权。笔者认为，这一主体范围过于狭窄。

1.不直接抚养子女的父或母一方的近亲属是否应成为探望权的主体

我国《婚姻法》仅将探望权的主体限定于不直接抚养子女的父或母，并未规定不直接抚养子女的父或母一方的近亲属享有探望权，这一规定是否妥当有待商榷。在我国现在的家庭格局中，独生子女占据相当大的比例，很多祖父母、外祖父母都只有一个孙子女或者外孙子女。祖父母、外祖父母对孙子女或者外孙子女的教育、培养和爱护有时甚至超过其亲生父母。我国《继承法》已经将祖父母、外祖父母以及兄弟姐妹纳入继承权的主体范围，并且，在父母死亡或者没有监护能力的情况下，祖父母、外祖父母和兄姐是未成年人的监护人。然而《婚姻法》未规定此类主体享有探望权，显然存在一定不妥之处。

考察国外法有关探望权主体的规定可以看出，很多国家法律对于探望权主体的范围规定较为宽泛。例如，《德国民法典》第1626条第三款明确指出，在通常情形下，跟双亲的交往属于子女的最佳利益。维持子女跟与之有联系的其他人的交往有益于子女的发展，子女跟其他人的交往，亦同［3］。第1685条规定，祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有跟儿童交往的权利，但以交往有利于儿童最佳利益为限。长期同儿童在家庭中生活的父母一方的配偶或者原配偶、同性生活伴侣或者原同性生活伴侣，以及在家庭照料中长期同儿童在一起的人，亦同［3］。可以看出，德国法律以“儿童最佳利益”作为判断是否准许其享有探望权的标准。瑞典法律规定，探望权主体包括：父母、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及与未成年子女有特殊亲近关系的人。而美国加利福尼亚州的法律也规定除父母享有探望权外，法院有权赋予任何有利于儿童的第三人探望权。

根据比较法分析我们可以看出，赋予祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及与未成年子女有特殊亲近关系的人探望权已经成为探望权主体立法的趋势，我国也有必要扩大探望权主体的范围。

2.未成年子女本人是否应成为探望权的主体

根据我国法律规定，未成年子女本人并不是探望权的主体，笔者认为，这种规定的合理性值得商榷。

探望权是基于父母子女之间的身份关系而生的权利。从某种角度来说，探望权是不直接抚养子女的父或母对其未成年子女监护权的延伸。根据我国法律规定，未成年人的父母是其法定监护人，其监护内容中的重要一项就是对未成年人的抚养教育义务。父母离异后，不直接抚养子女的父或母不能和未成年子女共同生活，但仍有义务继续抚养教育其未成年子女，使其能够从该方父或母的探望行为中感受到亲情、关爱，这对未成年儿童身心的健康成长非常关键。而父母和子女之间的身份关系是有相互性的，我国法律规定父母对子女有抚养义务，相对应的，子女对父母则负有赡养的义务。探望权中也应体现这种身份关系的相互性，将未成年子女纳入到探望权的主体范畴。

立法对探望权制度予以规定，主要目的是有利于未成年儿童的健康成长，在对这一制度进行制度设计之时，理应充分考虑到未成年子女的意愿。在未成年子女想与不直接对其抚养的父或母见面时，应有相应的权利予以支持。同时，法律还应明确在未成年子女有相应判断能力之时，若其不想与不直接对其抚养的父或母见面时，有拒绝父母探望的权利。只有这样的制度设计，才能充分实现对未成年儿童的保护。

（二）探望权的行使

我国法律对于探望权行使的方式和时间没有做出具体规定，而是规定由当事人协商，协商不成时由人民法院进行判决。但是，由于现实生活千差万别，各个家庭的具体情况相差较大，法院应根据什么原则来充分合理地判断探望方式及时间，是值得理论探讨的。有学者认为，人民法院就此类问题，应尽量进行原则性的判决，给当事人在实际履行中留有灵活掌握的余地。但如果法院作出了原则性判决，当事人在实际履行时对具体的细节问题还是无法达成一致的话，还是无法解决纠纷。笔者认为，法院在对探望方式和时间进行判决时，应当以不损害未成年子女利益为目的，充分对当事人双方进行劝说，最终目的是达到双方肯定的探望方式和时间。同时，法院应当准许当事人在行使探望权过程中，不完全按照判决指定的方式和时间探望未成年子女，在双方当事人协商一致的基础上，可以对探望权行使的方式和时间进行调整，但应以维护未成年子女的利益为目的和原则。

具体来说，探望权行使的方式应尽量以面对面接触为宜。因为探望权制度设立的目的就是为了维护未成年子女身心的健康发展，使其能够感受到不与其共同生活的父或母对其仍十分关爱。面对面的接触和互动才最能满足孩子成长所需要的基本要求，通过父母与子女的接触、沟通而使双方感到精神的满足和慰藉。如果不直接抚养子女的父或母由于客观原因无法与未成年子女进行面对面的探视，也可以通过电话进行口头交流，还可以利用先进的通讯设备，如可视电话、视频等方式对其子女进行探望，目的是为了让未成年子女感受到不与其生活的父或母一方的关爱。

对于探望时间的确定，应充分考虑到不直接抚养子女的父或母以及未成年子女的双方情况，以二者都适宜的时间为宜。对于探望的频率，即究竟多长时间进行一次探望最为合理，每月、每周或者每天，哪种更有利于儿童的健康成长和家庭社会的稳定和谐的统一，都应当是法院进行判决时应当考量的因素。

（三）探望权的适用范围

我国婚姻法对于探望权的适用范围仅仅限定在了离婚后的父或母，这一范围过于狭窄。根据我国法律规定，婚生子女与其父母的权利义务关系适用于非婚生子女与其父母，因此，非法同居期间所生子女、被撤销的婚姻存续期间所生子女以及无效婚姻存续期间所生子女与其父母的权利义务关系与婚生子女与其父母的权利义务关系并无二致。因此，笔者认为，解除非法同居关系、婚姻宣告无效以及婚姻被撤销后，不直接抚养子女的父或母，以及该非婚生未成年子女，均应享有法定的探望权。

（四）探望权的中止

当探望权的行使影响到未成年子女身心的健康成长时，应当中止行使探望权，待中止事由消失时，由当事人向法院申请恢复其探望权。但是，对于何种情形下适用探望权的中止，我国法律并未作出明确规定，只规定“不利于子女身心健康”时应中止行使探望权，这一规定过于笼统，极易引发离婚当事人双方对中止探望权产生争议，也对探望权争议的裁判带来了一定的困难。

从国外法对探望权的规定来看，探望权不得滥用是行使探望权的一项重要原则。《美国家庭法》对探望权的中止事由做出如下规定：（1）有探望权一方的行为可能不利于保护子女或其监护人的权益；（2）在特殊案件中，法院对一方采取了“法院探望令”等极端强制执行措施的；（3）存在可能影响子女心理健康的不道德的性行为的；（4）其他不适于行使探望权的情形［5］。《德国民法典》第1634条规定中止探望权的情形为“任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为”［6］。《法国民法典》规定，在虐待子女、经常酗酒、使用毒品、行为明显不轨或对子女实施重罪、轻罪的正犯等情形下，亲权全部或部分丧失［4］。

对于探望权中止事由的规定，国外立法有的采取概括式，如德国等；有的采取列举式，如美国、法国等。我国可以在充分吸收国外立法的有益经验后，以概括式和列举式相结合的方式，具体规定若干情形下，经利害关系人的申请，人民法院得裁定探望权人中止行使探望权。结合我国司法实践，可以作为探望权中止的事由包括：探望权人或有精神疾病或者传染疾病、探望权人有吸毒行为、探望权人有实施犯罪的行为、探望权人有虐待或者骚扰子女的行为等。

（五）探望权的强制执行

我国现行《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”据此，当不直接抚养子女的父或母一方不履行其探视的责任之时，人民法院可依法强制执行。但是，探望孩子是一个较长的过程，每次探望都由警察陪同前往，将造成极大的司法资源的浪费。但是，如果司法不能对探望权的实施予以保证，又极易出现探望权无法实现的情形。同时，法律赋予探望权强制执行的效力，但是如何对探望强制执行，也是司法实践中存在的普遍问题。

通过对国外立法例的考察可以看出，关于探望权的强制执行问题，各国立法的差别较大，并没有形成相对统一的立法意见。在德国，家庭法院可以依法通过发布命令、督促父母等利害关系人不做侵害子女与另一方父母的关系或者使教育变得困难的一切。美国部分州的法律明确规定，如果有监护权的一方不允许有探望权的一方进行探望，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将来对探望权判决的执行。对拒不执行判决、具有藐视法庭情形的，可以处以罚金或者监禁，也可以在规定时间内举行变更监护权的听证，取消监护人的监护权。在我国台湾地区，如果有照顾权的一方不让有探望权的一方行使其探望权，法官可以对有照顾权的一方实施拘提、管收或处以怠金。经责令定期履行而不履行者，可再次处于怠金。并且，裁决一经作出即发生法律效力，可以将子女交执行人直接强制执行。

我国法院一直存在着执行难的问题，在探望权纠纷中，执行难问题尤为明显，我国《民事诉讼法》对于强制执行措施的规定，包括查封、冻结、替代履行等，都不适用于对探望权的强制执行。因此，在探望权的执行方面我国应加强借鉴国外的有益做法，完善我国探望权的救济措施。

五、完善我国探望权制度的立法建议

在充分考察国外先进的立法经验的基础上，结合我国国情，笔者将提出以下完善我国探望权制度的建议：

第一，扩大探望权的主体范围。建议将探望权的主体范围扩大至包括祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近亲属。在我国《婚姻法司法解释（一）》起草过程中，有学者提出应当将祖父母、外祖父母列入探望权的主体，使他们能够有条件地行使对未成年儿童的探望权。但最终的司法解释没有采纳这一意见。我国当今的家庭结构以独生子女为主，家庭成员少，家庭结构相对单一。未成年儿童在家庭中除了受到父母照顾之外，祖父母、外祖父母对其的关爱和照顾不比其父母少，有的甚至更多。相较以往的家庭结构而言，当今很多儿童对于兄弟姐妹之间的感情是缺失的，所以笔者认为，如果离异家庭不是独生子女家庭的话，应当将未成年儿童的兄弟姐妹也纳入到探望权的主体范围中，这样有助于未成年儿童培养与兄弟姐妹之间的感情，有利于其智商和情商的全面发展。

同时，被宣告无效的婚姻、被撤销的婚姻以及非法同居的婚姻中所生子女的父或母，也应享有对其未成年子女的探望权。根据我国法律规定，这类家庭所生子女与其父母之间准用我国法律规定的父母子女的权利义务关系，因此，将此类父母纳入到探望权的主体当中是有法理和理论支撑的。

第二，设立第三人协助制度。实践中有相当多的探望权纠纷，是由于父母双方意见偏执，无法达成共识所造成的。在这种情况下，法律应准许未成年子女所在幼儿园或者学校、妇联部门或者青少年权益保护部门协助执行探望。

第三，明确探望权受阻是变更抚养关系的法定理由。法律应当对无端阻止探望权行使的直接抚养子女的父母一方的抚养权予以限制或者剥夺，使得有抚养权的父或母一方珍惜自己的抚养权，尊重对方的探望权，本着对未成年子女身心健康成长的目的，协商探望权的相关事宜。

第四，建立精神损害赔偿制度。探望权给未成年子女和不直接抚养子女的父或母一方所带来的利益，是一种精神上的满足和慰藉。有抚养权的一方父或母对另一方的探望行为设置种种障碍，使其探望权不能得以实现之时，会带给未成年子女和不直接抚养子女的父或母精神上的创伤。因此，可以通过设立精神损害赔偿制度，约束和规范父母双方的行为，使探望权的行使得以完善。

［1］张迎秀.简析离婚父母的探望权［J］.政法论丛，2002，（10）.

［2］［美］哈里·D·格劳斯，大卫·D·梅耶.美国家庭法精要［M］.陈苇，译.北京：中国政法大学出版社，2010:152-154.

［3］德国民法典［K］.陈卫佐，译.北京：法律出版社，2010.

［4］法国民法典（上册）［K］.罗结珍，译.北京:法律出版社，2004.

［5］何家弘.当代美国法律［M］.北京：社会科学文献出版社，2001:257.

［6］德国民法典［K］.郑冲，贾红梅，译.北京：法律出版社，1999.

[责任编辑：刘 庆]

Analysis of the Perfection of Visitation Right System in China

CHU Xue-fei1,XUTeng-fei2

The marriage law of China(2001)first proposed the concept of visitation, and then established the system of visitation right. It is not only good for maintenance the minor children's physical and mental health, but also good for balance the interests of both sides of divorced parents. The establishment of the visitation right system is also a great progress of the marriage and family law in our country, making China's marriage and family law system more perfect.However, there are many problems of the visitation right in the exercise that should be improved in practice.

visitation right;subject;exercise;enforcement;perfect

DF529

A

1008-7966(2013)05-0060-04

2013-06-12

褚雪霏（1985-），女，河北任丘人，2011级民商法学博士研究生，从事民商法学研究；徐腾飞（1984-），男，河北石家庄人，民警。