微博语境下诽谤罪之思考——以个人用户的“发布”“转发”为切入点

彭云杰

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

一、问题的缘起

自2006年全球首个Twitter网站创立，微博客作为一个新的互联网平台得到了迅速的发展。微博即微型博客（MicroBlog），也称迷你博客（MiniBlog），是基于有线和无线互联网终端发布精短信息供其他网友共享的即时信息网络，由于用户每次用于更新的信息通常限定于140个字以内，因此得名“微”。有的学者认为，“在技术与功能上，微博最大的特点是简约化、集成化和开放化。”[1]有的学者将微博的特性概括为：碎片化传播、蔓延式传播、“大众的”传播、“即时的”传播。[2]

以上两者所论均有其道理，但都不全面，可以将微博的特征总结为以下几点：

1.简约化。“发布”是微博最核心的功能，作为博客的简约版，每条微博不超过140字，所见所闻、所思所想、生活琐碎和宏大主题均可发布，阅读者随时可以发表自己的观感。微博适应手机短信传播和现代人较快的生活节奏，这使得微博内容短小、口语化、碎片化、易操作和传播。由于用户所需付出的时间、用户的语言组织能力与逻辑思维能力等方面的要求比博客及其他传播方式更低，在一定程度上降低了发布微博的门槛，能提高用户的参与度。

2.集成化。微博即时的传播得益于其集成了多种发布渠道，用户可以跨网络，通过台式机、笔记本、手机、平板电脑、掌上电脑等多种终端发布。微博还集成了手机短信、即时通信、社交网站、网络游戏、新闻聚合的多种功能，用户可以随时随地通过微博发布消息和多媒体文件。这意味着微博成为一种真正意义的即时传播方式，时效性很高。

3.开放化。开放化主要表现为微博内容一般是公开发布的，允许任何人阅读、评价和转发，每个人既是一个信息发布中心，也是一个信息接受、中转中心，每个用户所拥有的权利完全是均等的。作为一种社会化媒体，微博在人际互动方面也有很强的功能，可以通过相互关注、构建微博群等方式建立社交网络，强化和优化“我”、“你”、“他”之间的交流与沟通。

4.蔓延化。每个用户都是一个信息源，一旦发布一条信息，就会在所有“关注”他的其他用户（被称为他的“粉丝”）的阅读器或页面上显示。而微博的另一个核心功能在于“转发”，如果甲觉得A的某条微博不错，他可以“一键”转发，这条信息立即同步到甲的微博里。同时，甲的粉丝1、2、3、4……（直到无限），都可以实时接受信息，然后以此类推，实现极速传播，从而实现信息传播范围和速度的几何级效应。

具有强烈的自媒体属性的微博，正在改变着公众的媒体习惯和信息传播的模式，并成为社会化媒体中最具即时性、用户最活跃的信息传播平台。使用微博的用户也在不断增加，微博逐渐向大众化普及。但是，正如现实社会中难免会滋生违法和犯罪行为一样，网络空间的新生事物也并不必然都是正面的，存在着被滥用的可能性，而对于这些托生于网络空间中的新生事物，必然要经历一个刑法上的重新分拆和定性的过程。[3]微博是网络新生事物，“社会一般公众乃至司法机关对于网络空间仍然缺乏足够的认识，基于对于现实的传统社会的适应和了解，许多现实社会中的犯罪行为，人们可以轻易地辨别，而对于网络空间中的许多犯罪行为，人们对于其行为性质和所具有的危害性认识则时常会出现模糊，甚至连司法机关也都很难发现和判断犯罪行为的存在。”[4]微博上“发布”、“转发”诽谤言论的行为层出不穷，其行为由于介入了微博的上述特征，在认定其是否构成犯罪时难免引起一些争论。例如，有的观点认为：“网络诽谤行为的刑法评价核心在于诽谤，网络只是诽谤者实施诽谤行为的工具和场所，尽管网络诽谤行为发生在网络空间中，但其法律性质、行为表现形式乃至犯罪构成上都与现实社会中的诽谤行为毫无差异。”[5]也有观点认为，网络社会以互联网技术为基础，有其自身的特点，对网络行为进行评价时，要对现行法律进行修正，或者增加特别条款。[6]还有观点将网络上的言论自由与一国的基本国情和社会经济发展相联系，认为对于发达国家，相对于传统媒介而言，应适当放宽网上言论自由的限制；而对于发展中国家，既要考虑尊重和维护人权，还要适当考虑国家安全和社会稳定。[7]因此，有必要对一些问题进行梳理。

但是无论如何，微博是一种传播工具，可以借助微博这种传播工具成立诽谤罪应该是没有问题的。需要重点研究的是，微博语境下个人用户的“发布”和“转发”在何种情况下可以成为诽谤罪中的实行行为，何种场合下符合诽谤罪的主观要件，在符合上述条件的前提下，“情节严重”又如何理解。本文将对这三个问题进行探讨和剖析，以期能够将微博诽谤行为在刑法上的争议界定清楚，对理论和实践有所裨益。

二、微博诽谤实行行为的认定

在微博“发布”和“转发”过程中出现诽谤言论，大体包括四种情形：（1）微博个人用户“发布”自己捏造的虚假事实的行为（包含“捏造”和“散布”的双重行为性质）；（2）微博个人用户“发布”他人捏造的虚假事实的行为（包含“散布”的行为性质）；（3）微博个人用户“转发”他人捏造的虚假事实的行为（包含“散布”的行为性质）；（4）微博个人用户在“转发”他人发布的信息（真实的、虚假的信息均可）过程中，加入了自己捏造的虚假事实的行为（包含“捏造”和“散布”的双重行为性质）。上述四种情形中的“发布”或“转发”，何种属于诽谤罪的实行行为呢？

根据我国《刑法》第246条，捏造事实诽谤他人，情节严重的是诽谤罪。关于诽谤罪的实行行为，一般认为是以捏造、散布虚假事实的方式诽谤他人。“捏造”是指无中生有、凭空杜撰虚假事实，“散布”是指用语言或文字的方式扩散捏造的内容，使公众知晓。但是，理论界和实务界都存在这样的争议：对于同一行为人，“捏造”行为与“散布”行为是并举的关系，还是择一即可的关系？微博的两个主要功能即“发布”与“转发”恰恰触及了诽谤罪客观方面中关于实行行为这一核心问题的争论。在这里首先需要明确的一个问题是，微博个人用户一旦“发布”或“转发”信息，即具有“散布”的可能性。根据微博的特征，尤其是其开放化特征和蔓延化特征，无论微博使用者如何辩解称其微博无人浏览，都不能否定其“散布”的行为性质。问题是，“捏造”是否是诽谤罪必备的构造要件行为？

有的学者认为，“捏造和散布、传播二者必须皆具备，只有既捏造且散布、传播足以损害他人人格和名誉的虚假事实，才可以构成诽谤。如果只有‘捏造’没有‘散布、传播’的，或者有‘散布、传播’但该事情不是本人‘捏造’而是传闻，均不构成本罪。”[8]也就是说，诽谤罪的一个前提或者基础条件是，行为人捏造某种足以损害他人人格、名誉的事实并且加以散布，这是认定诽谤罪在客观方面必须遵循的一条底线。[9]按照此种观点，“只有捏造事实行为和散布捏造事实同时具备，才能构成犯罪”，[10]从而得出只有情形（1）和（4）符合诽谤罪的实行行为。

而另一种观点则认为，“构成诽谤罪的客观方面的两个要素——捏造虚假事实和散布虚假事实无需由同一行为人实施。”[11]支持这一观点的学者认为，不应当简单地、机械地理解刑法条文，不能孤立地认定捏造者或者散布者的行为，进而简单地以捏造而未散布或者散布而未捏造为由，否定诽谤的成立。[12]此种观点认为，刑法规定的“捏造事实”是指散布的事实系虚假捏造，并不是指必须只有行为人捏造事实的，才能构成本罪；关键应当看散布行为与给被害人造成的损害是否具有直接的因果关系……对“捏造事实”的理解应包含“以捏造事实诽谤”而不仅仅是“捏造了事实并诽谤”。[13]基于上述观点，以上四种情形均属于诽谤罪的实行行为。

以上两种观点均赞同只有“捏造”事实的行为，而没有“散布”捏造事实的行为是无法构成诽谤罪的，“将捏造的事实予以散布，才是诽谤的实行行为”。[14]“虽然捏造了某种事实，但只是让其停留在自己所能感知的范围内，如在日记中、在想象中等，并不能使他人感知，则无论如何亦不能构成诽谤行为。”[15]这两种观点的分歧在于，同一行为人，不实行捏造事实的行为，而仅仅实行散布捏造事实的行为是否属于诽谤罪的实行行为。

对于上述争点，可以通过与相关条文进行比较的方法予以明确（即体系解释的方法）。我国《刑法》第221条规定的“损害商业信誉、商品声誉罪”（刑法学界也称其为“商誉诽谤罪”）也是诽谤性质的犯罪。《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”《刑法》第246条规定：“捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”“商誉诽谤罪”在表述这两种行为“捏造”、“散布”时用“并”字连接，说明两种行为缺一不可，而“诽谤罪”的立法条文并没有这样表述。似乎可以据此认为，诽谤罪的“捏造”与“散布”并非需要同时具备。

此外，从实行行为的本质出发，似乎也应认为诽谤罪中的“捏造”与“散布”并非需要同时具备。“实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。”[16]“实行行为必须是符合客观构成要件的行为，这是罪行法定原则决定的。但问题在于如何认定何种行为符合刑法分则所规定的客观构成要件？”[17]一般场合下，只能通过判定该行为是否侵犯法益来予以明确。例如，微博个人用户甲（具有50万名“粉丝”），转发了一条微博个人用户乙（具有50名“粉丝”）捏造的诽谤他人的虚假事实，该如何认定甲的转发行为呢？笔者认为，甲的行为对法益的侵害程度已经远远超过了乙的行为对法益的侵害程度，不能否认其诽谤罪的实行行为性。换而言之，不能忽视那些没有捏造事实却散布虚假事实以恶意损害他人名誉的诽谤行为。

基于上述分析，笔者赞同第二种观点，微博个人用户无论何种形式的“发布”或“转发”都有可能成为诽谤罪的实行行为。

三、微博诽谤主观要件的判断

微博的简约化特征和集成化特征使得微博个人用户“发布”和“转发”的过程简单、便利，这就使得一旦发生微博诽谤行为，如何认定微博个人用户的主观意思便成了一个难点。为了理清这个问题，有必要明确诽谤罪的主观故意。

我国刑法理论界的通说认为，诽谤罪的“主观方面是直接故意，目的在于贬低他人人格，破坏他人名誉”。[18]诽谤罪的动机可以是各种各样的，但是只有在直接故意的心理支配下行为人实施诽谤行为的才构成诽谤罪，间接故意或者过失不构成本罪。[19]过失不能成为诽谤罪的主观方面已经成为学者们的共识。不过，将间接故意排除在本罪的主观方面之外的观点值得进一步研究。[20]

要弄清诽谤罪的主观方面是否包含间接故意，可以从考察诽谤罪主观故意的特点开始。学者们一般认为，犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。有学者在此基础之上，认为诽谤罪的故意有着与其他犯罪故意不同的特点，提出本罪故意的认识因素和意志因素均具有两重性：其一，就认识因素来说，一方面是对行为结果的认识——明知自己散布某种“事实”可能或必然导致他人名誉的损害，另一方面是对所散布的“事实”的认识——明知自己所散布的“事实”是或可能是虚假事实；其二，就意志因素来说，一方面是对危害结果的态度，另一方面是对自己应否检查核证事实的态度——在这一理论前提下，该学者将诽谤罪的主观故意归纳为以下两种：（1）明知所散布的是或可能是虚假事实，同时明知这种事实的散布会给别人造成名誉损害，而追求这种结果的发生，属于直接故意；（2）明知自己散布的可能是虚假事实，同时明知这种事实的散布会给别人造成名誉损害，而放任这种结果的发生，属于间接故意。[21]

我们也可以从另外一个角度把握诽谤罪的故意形态。张明楷教授认为，直接故意与间接故意虽存在区别，但二者在法律上的地位是相同的，区分二者的意义是有限的，应把握二者的统一性：一方面，不可认为“刑法分则条文规定的某些具体犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成”，因为既然间接故意都能成立，直接故意更能成立，同时事实上也不存在“某种行为出于直接故意时成立此罪，出于间接故意时成立彼罪”的情况；另一方面，也不可轻易说“某种犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成”，因为在刑法分则中，凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意，当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所作的归纳，并非法律规定。[22]

辨析上述观点，笔者赞同诽谤罪的主观方面包含间接故意。据此，微博个人用户在“发布”和“转发”微博时的主观方面便不难辨别，可以结合下列情形进行分析：

情形（5）：微博个人用户明显持贬低他人名誉的目的，而“发布”或“转发”了其捏造的或知道是他人捏造的虚假事实，其直接故意不难认定。

情形（6）：微博个人用户没有明显犯罪动机与目的，而且与受害人不相识，“发布”或“转发”了他人捏造的、自己已经明确认识到是虚假事实的信息。此微博个人用户对虚假事实的散布所能造成的危害的认识是明确的，而且已经明知此为虚假事实，仍予以散布，其主观方面也是直接故意。

情形（7）：微博个人用户没有明显犯罪动机与目的，而且与受害人不相识，“发布”或“转发”了自己认为可能是真、也可能是假的信息。笔者认为，此种情形中，微博个人用户具有间接故意。理由如下：首先，用户对信息一旦是假而所能给被害人造成的危害的认识是明确的；其次，用户既然已经认识到了“发布”或“转发”此信息可能会给相关人员造成危害，就具有核实此信息的义务，“转发意味着认可，所以在转发之前，你还得对转发内容做一番调查”，[23]与微博带来的便利相比，其“与生俱来也有一些固有缺点，即某些言论发布者的不负责任”。[24]当这种不负责任行为逾越刑法边界时，当然有必要追究。最后，用户不履行核实此信息的义务或履行了此义务却没有获得充分的理由证明此信息为真实的，而将此客观上不一定为真实的信息予以“发布”或“转发”出去，放任了损害他人名誉的危害结果发生，其主观方面具有间接故意的性质。

但是，“如果有合理的事实或依据使得行为人相信由自己表述于外部的事实是真实的，也就是对于其言论内容发生认识错误的，应阻却故意，不能成立犯罪。”[25]日本最高裁判所大法庭1985年6月11日的判决作出过如下陈述：“关于刑事与民事上的毁损名誉的行为，当该行为属于与公共利害有关的事实，而且其目的纯粹为谋求公益时，如果可以证明该事实的真实性，上述行为就没有违法性，即使不能证明其真实性，只要行为人关于真实性的误信具有相当的理由，就应理解为上述行为没有故意或过失，以调和作为人格权的个人名誉的保护与表达自由的保障之间的矛盾。”日本最高裁判所至今仍沿袭该判例的思想。[26]这一观点值得我们借鉴。我国刑法理论认为，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果并且放任这种结果发生的心理态度属于间接故意。我们应该承认微博个人用户的能力是有限的，加之微博上的信息量庞杂，如果个人用户尽其所能，详尽调查之后，误信为真，“发布”或“转发”了诽谤言论，这当然不符合放任自流、听之任之、满不在乎、任凭危害结果发生等对“放任”这一关键要素的界定。

四、微博诽谤“情节严重”的理解

我国《刑法》第246条规定，构成诽谤罪必须“情节严重”。微博上的诽谤言论传播速度快，影响范围广，而且危害难消除，按照刑法学中的一般观点，“情节严重”的标准似乎很容易满足，由此导致微博上的诽谤行为绝大部分都可以认定为犯罪，这对于言论自由无疑是一种前所未有的挑战。微博语境下的诽谤行为究竟需要达到什么样的程度才算符合“情节严重”的条件，需要特别探讨。

犯罪的本质特征是应受刑罚处罚程度的社会危害性，该种程度的社会危害性在法律上一般由构成要件综合反映出来。通常而言，如果行为一般情况下没有达到应受刑罚处罚的社会危害程度，又难以通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容或增加某一要素（例如《刑法》第257条规定只有以暴力干涉婚姻自由的才以犯罪论处），使犯罪构成的总体所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，立法者就会规定“情节严重”以成立此种犯罪。刑法通过这一规定，意味着“情节严重”中的情节，不是指特定某一方面的情节，而是包括任何一个方面的情节，只要某一方面情节严重，行为的社会危害就达到了应受刑罚处罚的程度，应当认定为犯罪，对此要通过分析案件的全部情况进行综合判断。[27]对于微博语境下诽谤行为“情节严重”的认定，应在传统诽谤罪理论的基础上，结合微博自身的特点，“综合考虑行为人的主观过错程度、行为的客观侵害程度以及社会的容忍程度后才能做出”。[28]

目前相关法律和司法解释对微博诽谤中的“情节严重”没有做出明确解释，在面对微博诽谤的具体事实，考察其是否具有刑法意义上的构成要件符合性时，存在着对事实本身从什么角度评价、如何评价、如何取舍剪裁的问题，需要结合具体问题进行具体分析。[29]法官应综合考虑言论的具体内容、发表言论的具体场景、受众的具体情况、言论所引发或可能引发的具体后果等，来确定该种言论是否受言论自由的保障，说到底其整个过程就是一个法益衡量过程。[30]

情形（8）：行为人丙散发500份传单诽谤他人，与微博环境下个人用户A（拥有50万名“粉丝”）发布了一条诽谤他人的信息相比，谁的法益侵害性更大呢？笔者认为，当今微博上谣言纷飞，诋毁他人的言论不胜枚举，而且存在着专门从事这一行当的“微博水军”。微博用户大多习以为常，不会信以为真，其对受害人名誉造成的损害与传统诽谤相比相对轻微。同时，“虚拟特性对网络犯罪社会危害性的认知和评价异化造成的影响在于，网络参与的人机互动模式无法构建传统犯罪所具有的那种直观场景，从而造成犯罪对受害人、一般公众的反馈力度和冲击力度远远小于传统犯罪。”[31]如果行为人丙散发的诽谤传单使受害人周围的亲朋好友对他的评价明显下降，不再愿意与之交往，其信任度降低，名誉就会受到严重受损；如果微博用户A的信息没有给受害人造成过大的影响，那么丙行为的法益侵害性更大。目前司法实践中的一些判例，也证明了这一观点。

案例（1）：自诉人穆某某控告原审被告人王某某诽谤罪一案，开封市鼓楼区人民法院于2010年3月16日作出(2009)鼓刑初字第101号刑事判决。宣判后原审被告人王某某不服，提出上诉。一审和二审都认定：自诉人穆某某和被告人王某某均为开封眼病医院大夫,分别在白内障科、准分子激光专科工作。2008年11月2日,被告人王某某通过其科室工作人员高某联系赵某某印制贬损穆某某人格、破坏穆某某名誉的传单，并指使武某某、程某某和眼病医院临时聘用人员杨某在开封眼病医院、开封市第一人民医院和附近道路上大量散发，使自诉人人格、名誉受到严重损害，在自诉人单位造成恶劣影响。王某某故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损自诉人人格，破坏自诉人名誉，情节严重，其行为已构成诽谤罪。①案号(2010)汴刑终字第93号，选用时略有裁剪。

这一判例说明，在现实空间散发传单的诽谤形式危害较大，情节往往更为严重。而虚拟空间由于可信度较低，对“情节严重”的要求可能更高一些，如以下判例：

案例（2）：上海市青浦区人民法院审理自诉人周某某、姜某某提起控诉的被告人张某某犯诽谤罪一案，于2009年12月18日作出(2009)青刑初字第494号刑事裁定，以周某某、姜某某尚未证明张某某的行为已达到情节严重的程度，驳回原审自诉人周某某、姜某某对张某某的起诉。周某某、姜某某不服提出上诉。上诉法院认为，原审被告人张某某虽然在相关网站上发表了损害上诉人名誉的言论，但现有证据尚不能确认张某某该行为已达到构成犯罪的程度。周某某、姜某某可以通过民事诉讼来维护自己的权益。②案号(2010)沪二中刑终字第106号，选用时略有裁剪。

正因为司法实践对微博等网络诽谤在“情节严重”的认定标准上较高，目前绝大部分受害人选择通过民事诉讼的途径来维护自己的合法权益，如被称为“江西微博侵权第一案”的“陈娟诉刘萍萍名誉权侵权案”即是如此[32]，在全国影响较大的“药家鑫父亲诉律师张显诽谤案”也是如此[33]。

五、结语

“刑法通常只保护重大法益，相对于生命、公共安全、身体完整性之法益，名誉之价值并不属于重大，所以一般的对名誉负面的影响并不值得刑罚的发动。”[34]基于刑罚之恶，以及人权保障之需要，刑事司法应确定刑法谦抑思想，这已成为现代法治社会的一种共识。[35]而且，“对个体性利益侵害的制裁与救济，应首先依照民法加以解决，行政法的介入则是其次的，而刑法的干预则是最后性的，即只有当这类行为造成的后果达到一定的严重程度，严重地损害了受害人的正常生活所具有的人际交往条件，需要对行为人进行强烈谴责并通过刑罚进行报应和预防的时候，刑罚权的出现才具有正当性。”[36]因此，完全可以将目光转向其他的法律救济，以达到一种有效的平衡，如《侵权责任法》、《治安管理处罚法》在通常情况下可担当此任。

笔者虽不赞同多适用刑罚于微博诽谤，不过有的微博个人用户恣意妄为，严重侵害他人名誉，明显从社会相当性中逸脱时，仍有必要追究其刑事责任。正如有的学者所言：“微博这三年，我们变得不屑于宽容，以为既然挑刺儿是一个独立者的荣光，就可以真的从内心深处恶意相向。我们变得不善于理解，以为既然微博给我们模拟了一种恣意，就可以真的在眼睛里只有自己，而没有更宽阔的他人。”[37]职是之故，当微博个人用户“发布”或“转发”捏造的信息诽谤他人，情节严重时，仍然有必要适用诽谤罪，以保护他人的自由和名誉，并警示不负责任的微博发布者。

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