法律职业互动：现状、困境与出路
——以法官、检察官、律师为样本的分析

谭世贵,王建林

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

法学研究

法律职业互动：现状、困境与出路
——以法官、检察官、律师为样本的分析

谭世贵,王建林

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

我国法官、检察官、律师之间的职业互动主要表现为法官、检察官向律师的流动，这使得我国法律职业之间的互动呈现出流向的逆向性、品质的不良性、机制的非职业性和非制度性。造成我国法律职业互动如此现状和困境的原因主要是法官、检察官待遇上的低薪制、法律职业共同体的缺失和法律职业之间在国家体制上的内外差别。鉴于此，提高我国法官、检察官薪金待遇，增强司法官的工作自主性，积极培育法律职业共同体，消除法律职业之间的体制壁垒，应是促进我国法律职业良性互动的有效途径。

法律职业；互动；法官；检察官；律师

一 法律职业互动的现状

(一)司法官“下海”与律师“上岸”

在20世纪80年代改革开放之初，我国法官、检察官、律师均被视为国家的法律工作者，都属于国家体制内的法律职业群体。1988年后，我国律师制度开始改革，律师的个人身份、执业的组织形式都从国家体制内转到了国家体制之外。*20世纪80年代后，我国律师的身份是有变化的。1980年的《律师暂行条例》第1条规定我国律师是国家的法律工作者；1996年制定的《律师法》第2条规定我国律师是为社会提供法律服务的执业人员；2007年修订的《律师法》第2条规定我国律师是为当事人提供法律服务的执业人员。由此，法官、检察官辞职后转行做律师也就相应地被称作“下海”，律师改行转入司法官职业则被称为“上岸”。

1 司法官“下海”做律师

1996年我国《律师法》制定后，律师制度蓬勃发展。同时，律师的经济收入开始高于法官、检察官，并且差距越来越大，因而吸引了一些有志于从事律师职业的法官、检察官。从见诸于各种渠道的数据看，法官、检察官“下海”做律师是我国法律职业互动的一大特点。例如，四川省2005年至2008年上半年流失的873名法官中，有605人辞职从事律师等职业。[1]在广西，仅2006年初至2007年4月，全区法院就有2个中院和16个基层法院共27名法官调离或者辞职，其中15人辞职当律师。[2]在内蒙古，从1999年至2007年11月，全区法院因种种原因流失的人员有1155人，占编制总数的14.4%，其中辞职57人，占流失人员的5%，辞职者的去向基本上是做律师，并且，辞职的法官都是年纪轻、学历高的业务骨干。[3]法官、检察官“下海”做律师不仅在西部地区存在，在经济发达的东南沿海地区同样存在。例如，2001年至2006年，东部某地级市的中级法院流失法官62人，而其中流向律师行业或高薪企业的就达33人。[4]在福建，2000年至2006年全省法院辞职、调离的人员达到465名，其中绝大多数是学历较高、业务素质较好或者通过司法考试的年轻法官；其中，三明市三元区法院全日制本科毕业的法官流失近50%，通过司法考试的7人中流失5人，取得硕士学位的4人，流失3人[5]，这些流失法官的去向之一就是执业律师。根据苏力教授的调查，不论在我国西部欠发达地区，还是在上海、广东这些经济高度发达的地区，都存在法官通过司法考试后便辞去法官职务“下海”做律师的现象；在他访谈了广东、深圳和湖北武汉的一些法官后，也发现类似的现象。[6]“国外是好的律师当法官，我国是好的法官当律师。最近5年来，法院系统流失问题比较突出。根据不完全统计，流失人员大概有3万多人，其中有相当的一部分流失的法官选择从事律师执业。”[7]实际上，我国司法官流向律师职业的现象，从最高法院、最高检察院到地方各级法院、检察院都存在。

2 律师“上岸”做司法官

当然，从优秀律师中选拔法官、检察官也受到司法机关的高度重视。*最高法院在2002年颁布《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》后，开始推进法官职业化建设，明确了法官的三个来源之一就是社会上符合法官任职条件的优秀法律人才，包括职业律师。2008年最高法院出台的《公开选任法官的实施意见》对面向社会公开选任法官的程序、条件都做了明确规定。参见2008年3月8日最高法院政治部副主任宋建朝做客中国法院网与网友交流的直播内容，中国法院网：http://www.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php?zhibo_id=607，2012年8月7日访问。近十多年来，全国有不少法院、检察院公开选拔优秀律师担任法官、检察官*如2004年10月9日，杭州市中级法院向社会公开选拔副院长一职。组织部门把律师的报名资格确定为具有副高职称4年以上的非中共党员。再如2005年内蒙古检察院公开招考检察官，2006年贵州省高院和2007年安徽阜阳中级法院、安徽亳州中级法院公开招考法院副院长等。，全国也有一些资深优秀律师经公开选拔后担任法官或检察官的*如：1999年，具有15年执业律师经历并曾在1995年当选首届“全国十佳律师”的王松敏经选拔后被任命为西安市中级法院副院长；2002年，38岁的优秀律师汪利民被任命为安徽省高级法院副院长；2005年，41岁的内蒙古自治区律协副会长、自治区“十佳律师”郑锦春被选拔为自治区检察院副检察长；2006年，44岁的全国政协委员、民建贵州省委副主任委员李汉宇律师被选拔为贵州省高级法院副院长；2007年，35岁的安徽枞城律师事务所主任王时银律师被任命为安徽省亳州市中级法院副院长，42岁的安徽金宇律师事务所朱云飞律师被任命为安徽省阜阳市中级法院副院长。。应该说，优秀律师被选任法官、检察官是法律职业互动的应有现象，但从全国范围看，终究还是少数。相反，律师界对从优秀律师中选拔司法官的导向反应淡然，甚至出现了司法机关宣布从律师中公开选拔司法官后，报考的律师人数远远少于拟招职位数量的尴尬局面。*2005年两会期间，在全国政协分组讨论会上，时任最高法院院长的肖扬介绍了最高法院尴尬的招人经历。最高院曾经两次从律师中招考法官。第一次是招考10名高级法官，最高院为此下了很大功夫，不仅在电视和报纸上发表公告，还召开了隆重的新闻发布会。结果出乎意料，报名者寥寥无几，考上的则只有2名。第二次招考15名法官，结果与第一次大同小异：报名者仍然寥寥无几，最后只招了1名。参见石洪涛《大学生不愿当法官 律师不愿考最高院》，《中国青年报》，2005年3月11日，第1版。这与法官、检察官“下海”做律师的现象形成了鲜明对比。

(二)法官与检察官之间的同质性互动

法官与检察官之间职业互动的情形有两种：一种是主动要求转任，即法官要求转任检察官或者检察官要求转任法官。但由于人事制度上的原因，这种情形在实践中并不多见。另一种是被动转任。比如，根据我国公务员法的规定，作为公务员的法官、检察官在任职上应当遵守公务员任职回避制度，所以，如果法官或检察官符合公务员任职回避的，就应调离原单位，其中就有从检察官转任法官或者从法官转任检察官的情形。当然，被动转任的其他情形还包括法官、检察官作为被提拔干部，从法官转任检察官或者从检察官转任法官的。但这种跨法院系统和检察院系统的提拔法官、检察官的情形主要是以政治性人事安排为主。*如2008年最高法院副院长曹建明转任最高检察院检察长就属于法官、检察官因干部提拔而转任的情形。不过，总体上说，我国法官、检察官的转任实际上并不多见，只“在极为有限的范围内实行过法官、检察官相互转任制度”。[8]

法官与检察官在职业上的互动属于法律职业的互动范畴，但为何要称其为同质性互动？这与我国法官、检察官、律师在社会中的角色与地位有一定关系。根据社会学研究者的观点，当代中国社会阶层可以分为基本阶层(其中包括公务员)、新兴阶层、复新阶层、若干交叉与过渡阶层四个基本类型。*朱光磊等著的《当代中国社会各阶层分析》一书在“总论”第三节对中国社会分化中形成的四种阶层类型归类中认为，“复新阶层是指那些在旧中国曾存在过，在改革开放的背景下重新出现，并发挥着积极作用的社会群体”，但没有把自由职业者归入复新阶层。而该书在第十六章对自由职业者的论述中认为，“自由职业者是在二十世纪末社会分化基础上重新出现的阶层，他们独特的职业方式和极快的发展速度引起人们的关注”，并把律师归入自由职业者。因此，笔者在此把自由职业者归入复新阶层中。参见朱光磊等著《当代中国社会各阶层分析》，天津人民出版社，2007年，第12-18页。这样，法律职业中的法官、检察官属于基本阶层中的公务员，律师则归入复新阶层中的自由职业者。因此，司法官与律师之间的互动是发生在不同的社会阶层之间的，而同属司法官、公务员的法官与检察官之间的互动却发生在同一个阶层内。而且，法官、检察官之间的转任也符合公务员法的要求。*《公务员法》第63条规定：国家实行公务员交流制度。公务员可以在公务员队伍内部交流，也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。在社会观念上，法官、检察官一直被统称政法干警或司法干警，其工作单位统称政法机关或司法机关。

综上，我国法律职业互动现象，主要发生于司法官与律师之间，尤其以司法官“下海”做律师最为突出。司法官“下海”做律师在我国东部与西部、经济发达地区与经济欠发达地区均存在，且“下海”的司法官以年轻骨干为主。律师“上岸”做司法官的现象和法官与检察官之间的职业转任现象不是我国法律职业互动的主流。

二 法律职业互动的困境

从上述法律职业互动现象看，我国法律职业互动存在以下困境：

(一)互动流向的逆向性

苏力教授论及国家统一司法考试在遴选更多优秀人才进入法官队伍的作用时指出，从已经进行了两年的司法考试情况看来，统一司法考试是促进了法院内部人才的逆向流动，即人才从法院和检察院向社会上的净流出。[6]“法官选择‘下海’的运行规律，是一种‘颠倒的关系’”。[7]因此可以说，法律职业的正向性流动应该是律师向法官、检察官的流动；逆向性流动是法官、检察官向律师的流动。

司法官“下海”做律师与律师被选拔后“上岸”做司法官，都属法律职业互动的正常现象，但问题是，当司法官流入律师队伍后，是否有数量相当的律师流向司法官队伍？现实是，不仅优秀律师或普通律师不愿也很难流向司法官，甚至连优秀的法学院毕业生也不愿意去法院、检察院(尤其是在西部或经济相对落后的地区)。*法学院毕业生进入司法机关工作仍有一定难度，但司法机关对法学院优秀毕业生缺乏吸引力也是不争的事实。在2005年3月11日召开的全国政协分组讨论会上，最高法院副院长万鄂湘委员说：学法律的大学生首选律师，其次是大公司，最后才是法官。邓乃扬委员非常感慨：一个学法律的毕业班，老师问谁愿意当法官，结果无人举手。参见石洪涛《大学生不愿当法官 律师不愿考最高院》，《中国青年报》，2005年3月11日，第1版。“如果说法官、检察官、律师这三职业间有流动的话，那么更多的是检察官和法官出于经济利益的考虑下海做律师，而律师向检察官和法官职业的流动则很少。”[9](P.118)

从上述我国法律职业互动的现状分析可以看出，尽管存在着律师经选拔后担任司法官的现象，但数量非常有限，只具有象征意义。司法官与律师职业互动中表现出来的普遍性特点是司法官“下海”做律师。因此，我国法律职业互动的主流是逆向性的。目前律师被选拔为司法官的正向性流动现象还不是法律职业互动的主流，更多的是基于政治性的人事安排，而非出于法律职业自身的制度性功能。在我们看来，我国法律职业互动中以逆向性流动为主的特点，是违背法律职业互动的基本规律的。

(二)互动品质的不良性

法律职业互动的良性与否不仅应当从其流向上分析，更应从其流动结果的品质上分析。尽管我国恢复法制建设只有短短的30年，但是，在法律职业互动机制的建设上，可以说是从一开始就误入歧途。从1986年开始实行的全国律师资格考试除了起初几年相对容易外，比现在被称为“中华第一考”的国家统一司法考试要难得多。*苏力教授认为：“法学界和政府一般都称2002 年起实施的统一司法考试是‘提高门槛’。其实这种说法并不准确，考试只是提高了进法院和检察院的门槛。与先前的初任法官资格和初任检察官资格考试的水平相比，统一司法考试的难度确实提高了；但与原先的律师资格考试相比，难度却明显降低了。”苏力《法官遴选制度考察》，《法学》，2004年第3期，第4页。应该说，全国律师资格考试为我国律师行业遴选了一大批法律专业人才，但问题是，律师资格考试在遴选法律人才上的作用仅限于律师职业，没有惠及法官、检察官职业。2002年开始的国家司法考试统一了我国法律职业的任职资格，现职司法官中执业经验丰富、执业能力强的业务骨干，因已经积累了丰富的司法经验，具备了较强的法律执业能力，当合适的机会出现时，就会选择辞去法官、检察官职务，“下海”做律师。而法官、检察官中的平庸者，因律师业不同于法官和检察官的职业特点、律师执业的竞争性以及我国律师执业环境的现状，却不敢也没能力在“海”中生存，一般选择留在司法官队伍中。这样，法官、检察官中有才干、有想法的部分优秀人才选择离开，平庸者因缺乏“下海”或“跳槽”的勇气和“资本”基本不会离开，导致司法官职业中出现“劣币驱逐良币”的现象。相反，在吸引人才上，鉴于当前我国法官约20万、检察官近23万的庞大基数*至2011年底，我国法官人数为19.5万(不含法院其他人员)。数据来源于最高人民法院发布的《人民法院工作年度报告(2011年)》，参见最高人民法院网站：http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201105/t20110525_100996.htm。至2011年底，我国检察官人数为227 295，专职与兼职律师人数为202 286。该数据来源于《中国法律年鉴(2012)》。，又不可能通过大规模吸收优秀的法律人才来扩大司法官的数量并提高其整体素质。

因此，我国法律职业互动中，更需要高素质人才的司法官队伍只有零星的优秀律师流入，相反，不少高素质的司法官却流向素质要求相对较低的律师职业。这不仅在法律职业流动的方向上具有逆向性，而且，在流动的品质上也是不良的。

(三)互动机制的非职业化和非制度化

法律职业的职业化进程，是与我国社会的发展相联系的。在我国经济体制由计划经济向市场经济的转变过程中，律师职业脱离了与国家体制之间的身份关系，逐渐被推到市场这一“大海”中。律师在市场的“大海”中学会了生存并得到了发展，相应地，市场也促进了我国律师的职业化。但是，在同样的社会背景下，法官、检察官被确定为公务员，按公务员即国家干部管理，仍然停留在国家的干部体制内。法官、检察官作为法律职业的特殊性在公务员管理中没有得到重视和差别对待，法官、检察官的职业化进程步履维艰。*在2002年7月召开的全国法院队伍建设工作会上，最高法院明确提出了建设高素质职业化法官队伍的目标，并下发了《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》，《人民法院第二个五年改革纲要2004-2008》把法官职业化建设作为改革任务。但在《人民法院第三个五年改革纲要2009-2013》中已经不再提及法官职业化，而《检察改革三年实施意见2000-2002》和《关于进一步深化检察改革的三年实施意见2006-2008》中也未提及检察官的职业化。目前法官职业化似乎已经淡出学界与实务界的讨论。

法官、检察官、律师职业化进程上的差别，必然造成法官、检察官遴选机制和法律职业互动机制的非职业化，也直接给法律职业互动带来不良后果。一方面，职业化程度相对较高的律师职业在准入机制上直接按照律师职业的规则，其人选只要通过职业资格考试和具备其他任职条件，经过律师管理机构审核后就可执业，而其中的不适合做律师的人员，自然会被法律服务市场淘汰；相反，职业化程度相对较低的法官、检察官职业，首先必须通过公务员考试，而作为法律职业任职资格的司法考试，则并没有成为司法官人选的必备条件。这样，同属法律职业的法官、检察官、律师在任职条件上的差异性，违背了法律职业的任职规律，导致了法官、检察官任职的非职业性*根据全国政协社会和法制委员会的调查，直到2009年初，我国法官、检察官准入制度仍不够健全。法院和检察院补充工作人员的主要渠道是招录普通高校应届毕业生和接收军队转业干部。招收应届毕业生，主要按照招录国家公务员的标准和程序进行，没有统一的符合司法工作特点的招录标准。如没有规定必须具有法律职业资格，招录工作主要是由地方人事部门负责，法院、检察院没有完全的进人自主权。招录进法院、检察院的人员有相当一部分长期通不过国家司法考试，不具备法官、检察官资格，不能担任法官、检察官，只能从事业务辅助或行政后勤等工作。他们占用了法院、检察院的政法专项编制，导致法院、检察院进人困难，造成一线办案人员严重短缺，从中反映了我国法官、检察官遴选制度的非职业化。参见韦文洁《法官检察官不应按公务员管理》，《法制日报》，2009年 3月5日，第3版。，也给法官、检察官、律师之间的职业互动带来了障碍。法官、检察官流向律师，只要辞职就可；律师甚至是优秀律师流向法官、检察官，即使完全符合法律职业的任职条件，也必须经过公务员与干部人事制度的考试、审核程序。而从实际看，一名律师从开始执业到成长为一名符合担任法官、检察官条件的优秀律师，必须经历一个时间过程，少则5-10年，多则10-15年。但等到成长为优秀律师时，也许早已过了进入公务员行列的年龄了。*2002年至2012年中共中央组织部、人力资源和社会保障部、国家公务员局发布的《中央机关及其直属机构考试录用公务员公告》，对中央机关及其直属机构考试录用担任主任科员以下及其他相当职务层次非领导职务公务员工作的报考年龄限制为：18周岁以上、35周岁以下，应届毕业硕士研究生和博士研究生(非在职)年龄可放宽到40周岁以下。因此，法官、检察官的非职业化造成其任职的非职业化，并使法官、检察官与律师之间互动机制出现非职业化，相应地，这种非职业化的职业互动，也无法在司法体制上制度化。

三 造成我国法律职业互动现状和困境的原因分析

(一)直接原因：法官、检察官的物质收入偏低，工作自主性弱

我国法官、检察官的物质收入偏低，工作自主性弱，职业荣耀感不强，已成为我国法律职业互动困境的现实因素。

我国目前对担任司法官的资格以及司法官的任命都较普通公务员有着更高的要求，但在司法官的物质待遇上一直以来按照公务员的标准执行，司法官与普通公务员的薪金、保险和福利待遇基本没有差别。尽管学界和司法实务部门一直呼吁提高法官、检察官待遇，但其他国家和地区普遍实行的司法官高薪制在我国一直没有被采用。从整体上看，我国法官、检察官的工资与同属公务员的公安、交通、税务、国土资源等行政机关工作人员的物质收入相比要低得多，更难以与电力、石化、通讯、金融等国有企业工作人员相比。在法律职业内，尽管律师个体间的收入差别很大，但总体上法官、检察官的收入无法与律师相比。以北京和上海为例，2011年，北京律师的年度创收总额为113.9亿元，人均创收约51万元，人均收入约35.7万元；上海律师的年度创收总额为71亿元，人均创收约51.6万元，人均收入约36.1万元；*至2010年底，北京执业律师22 937人，创收总额113亿元 ；上海执业律师12 485人，创收总额58亿元。至2011年底，北京执业律师22 321人，创收总额113.9亿元；上海执业律师13 761人，全年业务创收较2010年增长23%，创收总额71.3亿元。按目前我国律师事务所律师个人收入提成制一般在60%-80%的做法，按中间数70%计算，2011年北京律师个人的收入约35.7万元，上海律师个人的收入约36.1万元。北京律师人数和创收的数据来源于2012年4月26日召开的北京市第九届律师代表大会上北京律协会长张学兵所作的第八届理事会工作报告；上海律师人数和创收的数据来源于2011年3月26日召开的上海市律师代表大会九届一次会议上上海律协会长刘正东所作的第八届理事会工作报告，以及2012年3月24日召开的上海市律师代表大会九届二次会议上上海律协会长盛雷鸣所作的第九届理事会工作报告。而作为国家公务员的法官、检察官， 2011年的个人平均工资，北京是66 038元，上海是89 822元。[10](PP.145-147)而且北京、上海律师中的优秀者，其年收入基本在100万元以上，甚至超过1000万元，但法官、检察官中的优秀者，年收入基本不会超过平均收入很多。因此，司法官与律师的收入差距很大，特别是司法官中的优秀者与律师中的优秀者，可以说两者能力相当，对社会的贡献也差不多，但收入有天壤之别。当然，司法官收入与律师收入存在差距，这是世界范围内的共同现象，但与其他国家和地区相比，我国司法官在法律职业中收入上的相对贫困似乎更显突出。

司法官偏低的物质待遇给其生活和工作带来了现实的压力，也成了他们“下海”做律师的直接动因。“不是逼到无路可走，谁也不想离开。毕竟，法官是个多么崇高的职业。但现在的收入，实在体现不出法官职业的‘精英化’。我不是一个贪图享受的人，可是这点工资确实无法实现自己的价值，对家人也无法交代。因此，在当法官两年半后，我离开了，去做律师。做律师初期是比较艰难，但收入远远高于我做法官时的收入，而且很自由，所以我一点都不后悔自己的选择”。[11]物质收入在很大程度上影响着我国法律职业互动的流向和性状，以至于苏力教授在谈到如何防止相对来说有能力且适合从事司法审判工作的人纷纷逃离法官职业，及如何吸收优秀者进入法官队伍时，直接指出：“在我看来，中国目前要想遴选优秀人才出任法官的措施其实很简单，根本的就是一条——提高法官的收入……从而有效激励优秀法律人才的合作。只要调高了法官的收入，我相信，就一定会有更多的法律人愿意出任法官，无论是在校生(本科或研究生)还是在职律师或检察官，无论是在发达地区还是在不发达地区”。[6]

司法官工作缺乏自主性是影响法律职业互动困境的重要因素。公正和效率是司法工作所追求的目标，要保障这一目标的实现，司法官必须保持独立和中立，运用其掌握的法律知识和具备的司法经验，以法律人独特的思维方式和职业技能，对法律事务进行独立自主的处理。但实际上，我国司法机关和司法官在办案中大都无法独立自主地办理案件。一方面，我国司法机关管理体制的行政化和地方化，直接导致了司法职权行使的行政化和地方化，使得我国法律规定的司法机关独立行使司法职权的活动很容易受到地方党政机关和党政领导的干预；另一方面，我国司法机关内部管理机制和考核机制上的行政化，使得司法官不能也不敢在司法工作中发挥其自主性。特别是实践中实行的司法官错案追究制，以司法官作出的裁判是否被改变作为判定错案的标准，违背了司法工作的特点和基本规律，使司法官在从事本应自主进行的工作时因顾虑重重而放弃自主性。相反，律师可以选择客户、可以选择执业的专业方向，律师工作时间的自由度则更大。更重要的是，律师执业是以客户的合法权益为最高准则的，并对某项法律业务基本上拥有决断权。尽管客户作为法律服务消费者被视为上帝，但律师精英往往是客户法律行为的主导者。因此，司法官“下海”做律师不能简单地概括为仅仅是出于一种利益驱动。在我们看来，在利益驱动以外还包括了律师执业的自主性。

司法官物质收入偏低和工作自主性弱也直接影响了其职业成就感和荣耀感。我国司法官作为公务员，对初任者并不要求掌握娴熟的职业技能，因此选拔的既不是英美法系式的法律职业精英，也不是大陆法系式的经过严格培训的专业人士。我国司法官在法院、检察院中的工作与我国其他国家机关工作人员的工作没有本质差别，司法官办案不具有个人独立性和自主性，不可能像英美法系法官那样有机会作出个人英雄主义式的判例而名垂青史。我国司法官在法院、检察院内部的升迁也是在科层式体制下的论资排辈，在较低层级法院、检察院工作的司法官不可能升迁到与在较高层级的法院、检察院工作的司法官一样的职位，也不可能获得同样的待遇，绝大部分的司法官是在自己最初工作的法院、检察院平凡工作一生。同时进入最高法院、最高检察院和基层法院、检察院工作的大学法科毕业生，即使在能力上和工作上处于同一水平，但最后的物质待遇、社会地位和等级大相径庭。在这样的体制下，在法院、检察院工作几年后，司法官既没有因物质上的高收入获得职业荣耀感，也没有因能够独立自主办案并作出经典处理而获得成就感。这样，发展空间更大、工作自主性更强和物质收入更高的律师职业就成了“下海”司法官追求职业成就感和荣耀感的重要平台。

(二)重要原因：法律职业共同体的缺失

“众所周知，中国历史上一直没有形成职业法律家。”[12]中国的法治和法律职业都是外来的、后发的。因此，一方面，尽管我国提出了依法治国的基本方略，但法治建设还任重道远。现在已经制定了大量的法律，但有法律并不意味着有法治，这必然影响到我国法律职业的养成。另一方面，近现代意义上的法官、检察官、律师等以法律工作为职业的法律人已经存在于我们社会中，但有了法律人也并不意味着必然有法律职业。实际上，具有职业独立性的法律职业在我国尚未出现，法律职业共同体更是没有形成，还只是法治建设的一个目标。[13](PP.13-14)

第一，我们的法律人缺乏系统的法律学问和专门的思维方式，职业技能尚未成熟。改革开放后三十多年的法制建设，恢复了法官制度、检察官制度、律师制度，但是，这种恢复并不是建立在已经具备了接受过系统的法学教育和掌握了系统的法律学问的法律人基础上的。20世纪80年代初，法官、检察官的主要来源是没有接受过任何法学教育的社会人员和复转军人，这些人员无论是文化知识和法律知识都欠缺，更不用说专门的法律职业思维方式。“正是在法律知识的生产上，法官、律师和法学家成为一个互相流动的共同体。”[14](PP.109)可见，系统掌握法律学问是法律人形成共同体的基本前提。但是，正是在整体上系统法律知识的缺失，使得我国法律人在法律知识的生产上难以融为一体。

没有系统法律学问的人即使从事了法律工作，也缺乏专门的思维方式。一般认为，法律人的专门思维方式主要表现在：“运用术语进行观察”、“通过程序进行思考，遵循‘向过去看’的习惯”、“注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真，不同于科学中的真”、“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”。[12]法律人专门的思维方式需要在具备系统法律学问的基础上通过长期专门的训练才能获得，这种训练包括接受系统法学教育过程中的思维训练，但更重要的是长期法律职业实践中的职业训练，在司法实践中通过长期运用系统法律知识和法律语言进行观察、程序性思考、逻辑推理和裁判而形成。但从我国法律人的状态看，法律人系统法律学问和职业训练的先天缺失，必然导致专门的法律职业思维的缺失。因此，我们的法律人缺乏形成知识共同体、语言共同体和职业思维共同体的基础。

第二，我们的法律人内部缺乏互相认同的法律职业伦理。“法律职业除了要加强其职业技能专长即业务能力之外，需要有相应的职业伦理来匹配，需要通过职业伦理来保障其职业技术理性中的道义成分发挥到最高程度；还需要通过职业伦理来抑制其职业技术理性中的非道德性成分，克服其‘职业病’，使之控制在最低程度。”[12]法律人的职业伦理主要是保障法律职业活动的自治性和程序的公正性。通过明确的法律职业伦理，为法律人的法律职业活动指明方向，并在法律职业伦理与公众职业伦理发生冲突时，给法律职业活动提供保护。

对法官职业，最高法院于2001年颁布、2010年修订《法官职业道德基本准则》，2005年颁布、2010年修订《法官行为规范》，突出了“公正、廉洁、为民”的司法核心价值观，把忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象规定为法官职业道德的主要内容，加强了对法官的“监督和惩戒”。对检察官职业，最高检察院于2002年颁布《检察官职业道德规范》，明确了检察官职业道德的基本要求是忠诚、公正、清廉、文明，2009年又进一步明确和细化。对律师职业，司法部于1990年颁布《律师十要十不要》，中华全国律师协会于2002年制定《律师职业道德和执业纪律规范》，规定了律师应当忠于宪法和法律、忠于职守、诚实守信、勤勉尽责、敬业勤业、珍视和维护律师职业声誉、注重陶冶品行和职业道德修养、严守秘密、尊重同行、公平竞争。由此，一方面，除了《法官法》《检察官法》《律师法》规定的法律职业道德准则外，我国还制定了专门的法官、检察官、律师的职业道德准则；另一方面，我国法律职业伦理不仅在形式上存在不同法律职业群体各有道德准则的状态，而且在内容上也存在着差异。更缺乏的是法律人内心和行为上共同认可的职业伦理，以致法官、检察官、律师之间出现互不认同的现象。有调查显示，我国法官与律师之间对法律职业共同体的形成多持不赞成不乐观的态度。*根据对法官和律师的调查，对“法官和律师能否成为法律共同体”这一问题，有53%的法官选择不可能或者不希望成为“一家人(法律共同体)”，40%的法官认为即使成为“一家人”也是很遥远的事；对于“法官、律师、检察官、法学家将来会成为法律一家人吗？”这一问题，55%的律师选择不可能，其中38%的律师选择不可能也不赞成；44%律师认为能成为一家人但很遥远，只有1%的律师认为“能成为，很快”。总之，法官和律师的绝大多数人对双方成为“法律共同体”并不赞同也不乐观。有接近一半的法官认为，“多数律师无法让人相信”成为两者建立良性关系最主要的阻碍因素。当然，法官和律师之间这种互不认同的现象，与缺乏能让各自认同的法律职业伦理有很大关系。参见栾少湖、王中《关于“法官眼中的律师”与“律师眼中的法官”的调研报告》，《中国司法》，2006年第12期，第51-58页。甚至出现不少在西方法律人看来无法相信更无法理解的违反法律职业道德的现象。在实践中，近年来出现的个别法官和律师串通，违反职业道德和纪律，损害当事人利益的现象，严重影响了司法公正，损害了司法权威，败坏了法官和律师的形象和声誉，亵渎了法律职业的庄严和神圣，造成了极为恶劣的社会影响。[15]而反映法律人丧失法律职业伦理的触目惊心的个案更是比比皆是。*法律人腐败的案例如：2001年沈阳慕绥新、马向东腐败窝案中的原沈阳中院院长贾永祥、原沈阳市检察院检察长刘实、原沈阳中院副院长焦玫瑰、梁福全腐败案；2002年武汉中院13名法官和44名律师的腐败窝案；2006年深圳中院5名法官集体腐败案；2004年江西省检察院原检察长丁鑫发腐败案，牵出政法系统12名厅、处级干部；2005年安徽阜阳中院十多名法官腐败案；2008年最高法院原副院长黄松有、广东高院执行局原局长杨贤才等人的腐败案；等等，而且大部分腐败案件都有律师参与。

有学者指出，当中国法律人以法律技能作为谋生工具、而且谋生还充满竞争和艰难时，如何能期望其有“超越物质”的更高远的目标？因此，改革开放以来，作为掌握一定法律知识的法律人共同体在我国已经存在，但作为有笃定的共同的职业信仰、职业思维、职业伦理、职业行动的法律人共同体则尚未形成。而法律职业共同体的缺失，既影响着法官、检察官、律师之间的相互流动，也影响着流动的方式、方向和性状。

(三)根本原因：法律职业之间存在着体制内与体制外的差别

“在法律(律师)职业定位方面，在当今世界，存在三种已有或可能的制度模式：其一，提倡扩大选择的范围，通过竞争的市场原理本身来淘汰不道德的营利行为，即商业主义；其二，加强国家干预，通过免费服务的方式来保障业务活动的伦理，即国家主义；其三，依靠职业内部的同志式结合和团体来维持信念和纲纪，即职业主义。”[16](PP.259-260)自20世纪80年代末开始的我国律师制度改革，使得律师逐渐脱离了国家的政治和司法体制，成为体制外的人，俗称“在野法曹”。由此看来，我国律师职业的定位经历了从国家主义到商业主义的转变，但从体制内被推到市场后，我国律师的职业化进程尚未完成，这样，在商业社会中尚未职业化的律师的商业化成了目前我国律师的显著特点。被推到体制外的失落和因体制原因产生的与法官、检察官的隔阂，使其只能把注意力和精力转向体制外，而作为自由职业的律师与其他职业一样，需要较高的收入以维持职业的生存需要，在体制内无法寻求生存空间的困惑中，逐步商业化，法律职业本应具有的公共性和职业性反而逐渐淡化，以致人们把律师看成“商人”。*根据李学尧博士的一次调查和访谈，受调查的律师认为律师和律师事务所本身就是营利机构，在开拓业务时完全可以像商业公司一样的占受调查律师的76.8%、79.4%；在受访谈的律师中，很多律师都非常露骨地称“律师业就是商业”、“做律师就是为了要赚到更多的钱”。参见李学尧《法律职业主义》，中国政法大学出版社，2007年，第285-286页。

另一方面，我国对法院审判业务和法官管理、检察院检察业务和检察官管理一直实行官僚化、行政化的管理体制。这样一来，同属法律职业的法官、检察官被作为体制内的国家干部管理，律师被作为体制外的自由职业管理，体制成了横亘于法律职业之间既有内外之别、又有高低之分的沟壑，自由跨越这一沟壑只有从法律职业高处的法官、检察官到律师才有可能，从低处的律师到高处的法官、检察官很不现实。这种体制内外的差别与隔阂使我国司法官与律师看起来都属于法律人，都从事着法律工作，但本质上是两个不同的职业。打个比方说，司法官和律师就好比两个下象棋的人，律师下的是国际象棋，司法官下的是中国象棋。[17](PP.275-279)同样，体制上的差别与隔阂也使中国司法官的工作方式、气质和作风在本质上一直固守于行政化和官僚化而区别于律师的民主化和平民化，并且尚没有改变的趋势。

法官、检察官与律师之间在体制内外的差别，一方面造成了法官、检察官与律师之间因体制引起的不平等，另一方面也导致了法官、检察官被封闭在体制内，缺乏开放性,从而使本应具有同质性的法官、检察官与律师不仅无法走向职业共同体，反而进一步走向分化。结果是，法律职业之间在体制上的分化给法律职业之间的互动带来了障碍，使互动更具政治性、行政性、非职业性和非制度性。这样，想做律师的法官、检察官只能“下海”，律师有志于做法官、检察官的理想却遥不可及。

四 法律职业互动的出路

(一)提高司法官物质待遇

就任职资格而言，司法官特别是法官的任职要求很高。因此，《世界司法独立宣言》提出：“法官的薪金和退休金应当得到充分保障，以与他们地位、尊严和职务责任相适应，同时还应随物价的增长而加以适当的调整。”为了使法官、检察官能够更好地履行职务，为保证司法的公正与廉洁，法官高薪制已在现代西方国家和地区得到确立。英美法系国家和地区的律师精英愿意放弃已经成就的律师事业去做法官，除了英美法系法官的社会地位和法官的荣誉感外，法官职业的稳定性和高收入仍然是本来就已是高收入的律师精英们考虑的因素之一。毕竟，在做律师时，丰厚的物质收入需要自己去打拼；任职法官后，不菲的物质待遇只需完成稳定、规律的审判工作就能得到，且物质待遇一般只升不降，直至终老。

目前我国司法官物质收入偏低的状况，无论从直接反映司法官职业外在优越性的薪金、保险和福利待遇上，还是从体现司法官职业内在优越性的荣誉感、成就感和崇高的社会地位上，都使司法官职业对律师精英缺乏吸引力。因此，明显提高我国司法官的物质待遇,使其高于普通的公务员(如高出0.5-1倍),应当是改变我国法律职业互动困境的最基本、最直接、也是最有效的措施。并且，改革开放三十多年来我国经济快速增长，国家财力显著增强，完全有能力为追求司法公正所必需的高素质司法官队伍提供物质保障，以切实落实依法治国方略,逐步建成法治国家。同时，为确保司法官物质待遇提高的有效性，还应在我国司法官管理上进行以下两项改革:一是改变现行对司法官按公务员管理的体制，实行司法官单独管理；二是采取措施优化司法官队伍，加快司法官的职业化进程，把不合格、不适合担任司法官的人员调离司法官队伍，以使我国司法官的数量降下来，实现司法官的精英化。

(二)增强司法官的工作自主性

托克维尔在一百多年前就直接把司法权视为判断权。[18](P.110)司法权的判断性，决定了作为司法权行使者的司法官在具体工作的过程中，要根据自己从司法程序中获得的关于案件事实的信息，本着对法律规范的诚挚的理解，结合自己的司法经验，对案件作出符合理性和良心的裁判。在司法官运用司法权作出裁判这一过程中，无论其获得的案件事实信息、对法律的理解，还是个人的司法经验和职业道德，只要其中一个要素出现不同或偏差，就会出现不同的处理结果，而这些影响司法官处理案件的内在因素却又因人而异。因此，基于司法权的判断权属性，司法官的具体裁判工作应当是其自主范围内的事，而且也只能由其自主进行。也正是基于司法裁判的自主性特点，司法独立(在我国体现为审判独立和检察独立)不仅是国家权力构架上的要求，更是司法权运行特性上的必然。

在法律层面上，我国司法官的工作已经具备了自主性特征。我国法官法、检察官法规定,法官依法审判案件、检察官依法履行检察职责，均不受行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，增强司法官工作的自主性，主要应当在司法实然层面。为此，在宏观上，应当改革我国的司法体制，提高司法机关在国家政治结构中的地位，实行司法机关人事和经费保障的全国统筹制度，以使司法机关在人事和经费保障上摆脱地方党政机关和党政领导的干涉，从而在司法职权的行使上避免行政化和地方化。在微观上，司法机关内部管理体制应当去行政化，即改革现行的内部考核机制和错案追究制，实行符合司法权运行规律的司法官责任豁免制度，以确保司法官工作的自主性和独立性。

(三)积极培育法律职业共同体

我国法学教育的快速发展，统一司法考试制度的实施，在一定程度上已经为法律职业走向共同体创造了条件。但要培育我国法官、检察官、律师等法律职业共同体，还需积极从以下几方面进行建设：

一是停止从大学法科毕业生中直接招录司法官制度，实行从执业律师或其他法律职业中遴选优秀者担任司法官的制度。目前我国法院、检察院录用大学法科毕业生，都是由国家人事部门统一按招收公务员的标准，通过公务员考试招录的，他们基本没有在从事其职业前在法官、检察官、律师职业之间进行选择的机会。这样，在其开始从业后，随着对法律职业的逐渐了解，才会发现自己对所从事的职业没有兴趣或者不适合该职业。这种对法律职业缺乏真正深入理解的司法官群体，不利于法律职业共同体的形成。而那些能在法官、检察官职业上留任的法科毕业生，与那些从大学法科毕业后从事律师等其他法律职业者相比，因各自的职业经历具有很大差异，互相之间存在隔阂，无法形成共同的法律信仰、职业思维、职业技能和职业伦理等，亦不利于法律职业共同体的形成。如果司法官从执业律师等法律职业中遴选，就可以保证司法官来源于与社会大众直接接触并了解现实社会的法律职业者，其职业经历、职业思维、职业技能和职业伦理等具有高度的一致性，从而有利于法律职业共同体的形成。

二是实行司法官职业化，逐步实现法官、检察官、律师职业的同质化。目前我国法律职业中职业化程度相对较高的是律师，法官、检察官的职业化程度还比较低，这也阻碍了我国法律职业共同体的形成。为此，在实行上述司法官遴选制度的基础上，为保障司法官职业化的实现，还应实行司法官定期培训制度、司法官逐级晋升制度、司法官惩戒制度和司法官职业保障制度。

(四)消除法律职业之间在体制上的壁垒

我国法官、检察官、律师职业之间存在的户籍制度式的体制壁垒，不是司法官和律师自己在职业上或观念上能够解决的，必须从体制本身予以考虑。为此，应当改变法律职业管理体制：首先，实行法官、检察官单独管理制度，即把法官、检察官从公务员管理体制中剥离出来，取消干部(公务员)身份，按法律职业的特点与要求进行单独管理，如实现司法官遴选制度、高薪制、终身制、责任豁免制和惩戒制。其次，设立全国和省级司法管理委员会，统一和分级管理法官、检察官队伍。其中，全国人大常委会之下设立全国司法管理委员会，其成员由最高法院、最高检察院和全国律师协会推选的法官、检察官和律师组成，人数可以是15人或17人；省级人大常委会之下设立省(自治区、直辖市)司法管理委员会，其成员由高级法院推选的法官，省(自治区、直辖市)检察院推选的检察官和律师协会推选的律师组成，人数可以是17人或19人。再次，司法官的遴选、考核、惩戒等均由司法管理委员会负责，司法官人选由司法管理委员会按照规定的程序遴选产生后，报全国人大常委会或省级人大常委会任命。

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InteractionofLegalProfessionals:CurrentSituation,PredicamentandSolution——TakeJudges,AttorneysandLawyersasSamples

TAN Shi-gui, WANG Jian-lin

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 310018, China)

The interaction of Chinese judges, attorneys and lawyers shows the main professional tendency that judges and attorneys become lawyers. This indicates that the interaction within the legal professions is characterized by downward mobility, unhealthy quality, and non-professionalism and non-institution. The current situation or predicament of such an interaction can be mainly attributed to the low salary of judges and attorneys, the absence of legal professional community, and the difference of legal professions between China and other countries in terms of political and state system. Given this, the effective strategies to promote the positive interaction of Chinese legal professionals should include salary increase of judges and attorneys, more work autonomy for judicial officials, development of legal professional community, and removal of systematic barrier for legal professions.

legal profession; interaction; judge; attorney; lawyer

2012-11-02

国家社会科学基金资助项目“法律职业良性互动研究”(10BFX021)的研究成果。

谭世贵(1962-)，男，广西蒙山人，法学博士，浙江工商大学法学院教授、博士生导师，主要从事刑事诉讼法学、司法制度与改革研究；王建林(1966-)，男，浙江海宁人，浙江工商大学法学院副教授，主要从事刑事诉讼法学、司法制度与改革研究。

D926

A

1674-2338(2013)02-0096-10

(责任编辑沈松华)