版权滥用原则的适用标准研究

文 / 陈婷 / 厦门大学知识产权研究院

版权滥用原则的适用标准研究

文 / 陈婷 / 厦门大学知识产权研究院

摘要：2011年，美国第九巡回上诉法院对Psystar与苹果公司之间长达三年的诉讼长跑作出终审判决，认为苹果公司并未滥用版权，维持了地区法院对Psystar公司下达的永久禁令。两级法院对版权滥用的认定都采用违反反托拉斯法标准。本文分析了法院如果采用版权法的公共政策标准有可能产生不一样的判决结果。同时结合版权法的宗旨和违反反托拉斯法标准自身的局限性，提出我国应在版权法范畴内确立和发展版权滥用抗辩原则，并坚持适用公共政策标准。

关键词：版权滥用；反托拉斯；公共政策；利益平衡

2008年6月5日，国务院印发《国家知识产权战略纲要》，《纲要》将“防止知识产权滥用”列入实施国家知识产权战略的五大重点之一，指出：“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。”此番规定高度凸显出防止知识产权滥用的重要性，但同时也折射了知识产权滥用行为在市场中存在的现状。事实上，从“DVD事件”、“思科诉华为案”以及“德先诉索尼垄断案”可知，跨国公司在华滥用其专利权事件屡见不鲜，因而学界目前对知识产权滥用的探讨也更多地集中在专利法领域，对于版权滥用则关注较少。

这种情况的出现与版权法和专利法的区别有关。一方面，由于专利权人获取专利权较版权人取得权利更为困难和严格，因而法律赋予专利权人较为全面的权利，也更具排他性，相对来说也更易滥用其享有的权利；另一方面，版权法并不保护思想，不排除两人独立创作的类似作品享有版权，任何版权人都难以取得市场的绝对控制力量。所以，在传统的版权法中遇到滥用的情况较少，相应地，对版权滥用问题的研究也比较少。但是，随着版权法保护客体的逐渐增多、权利范围的不断扩大，再加上互联网时代的来临，这一情况已然发生变化。计算机软件领域尤为明显，如2005年的“英特尔与东进版权纠纷案”、2008年的“微软黑屏事件”，英特尔与微软公司都涉嫌构成著作权滥用。 为了全面保护自己的利益，软件版权人在许可过程中，往往以版权为后盾，利用合同（许可协议）施以限制，甚至加上技术措施实行“三重控制”，不正当的行使其权利，严重侵害了公共利益，违背了著作权法的初衷。因此，在数字时代研究版权滥用问题是非常必要的。

本文围绕美国第九巡回上诉法院2011年审理的关于版权滥用的Psystar上诉苹果公司案，介绍版权滥用原则在美国的起源和发展，并着重分析直接影响版权滥用认定的适用标准问题，指出坚持不同的适用标准有可能导致本案不同的判案结果。通过本文的研究以期引起国内学界及实务界对版权滥用问题的重视，坚持适当的版权滥用判断标准，禁止版权人扩张法定的授权范围，维护版权法的利益平衡。

一、案情介绍

（一）一审

原告苹果公司，是全球主要的计算机硬件和软件生产商。2001年，苹果开发了Mac OS X操作系统，此后，其销售所有Mac系列的电脑都附带一个预安装许可副本，并通过软件许可协议（Software License Agreement，“SLA”）限制用户只能将Mac OS X系统安装在贴有苹果标签的电脑中，同时通过密钥技术措施防止Mac OS X在非苹果电脑上的使用。

被告Psystar是一家来自美国佛罗里达州的电脑商，专门销售预装了苹果Mac OS X系列的PC电脑。Psystar这种机器的最初命名为“OpenMac”，但为了避免法律诉讼，Psystar 随后又把机器改名为“Open Computer”。Open Computers上预装有苹果Mac OS X系统的翻版（仿造过程详见下图），但每台电脑均附有一份未经开启的从苹果公司或第三方经销商如亚马逊处购买的Mac OS X正版系统盘。在2009年苹果公布新的雪豹（Snow Leopard）系统之后，Psystar也随之推出了新版本的Open Computers。

Psystar公司操作方式图（图片来源地址：http://news.worldofapple.com/?s=psystar）

2008年7月3日，苹果公司向美国加州北区法院（the Northern District of California）起诉Psystar公司违反和诱使公众违反SLA、直接和共同侵权、商标侵权、商业外观侵权以及实行不正当竞争。随后苹果公司增加了诉讼请求——Psystar规避Mac OS X技术措施的行为违反了DMCA (the Digital Millennium Copyright Act)。

Psystar公司答辩称，由于“首次销售原则”（the first-sale doctrine）的存在，苹果公司出售Mac OS X系统后不能继续控制软件的使用。并同时提起反诉（counterclaim），称苹果公司强制用户仅在苹果电脑上运行Mac OS X复制件的行为滥用了其版权。

2009年11月，地区法院作出了即决判决(summary judgement)，法官William H. Alsup认为被告Psystar构成侵权，因为被告将Mac OS X复制到其销售的Open Computers上这一行为，本身就违背了DMCA法案，尽管被告在每台电脑上附加了未开启的OS X软件，但这仅仅说明Psystar从苹果购买了该软件，而实际上客户使用的仍是装有翻版软件的Open Computer。同时驳回了被告提起的反诉。

2009年12月，苹果公司又向法院寻求永久禁令（permanent injunction），法院同样支持了苹果公司，禁止Psystar永久销售预装Mac OS X的Open Computers。且双方达成了部分和解协议，Psystar将向苹果赔偿近134万美元及诉讼费用，依据和解协议，苹果将放弃剩下的6项诉讼请求，包括商标侵权、合同违约、不正当竞争等。

（二）二审

Psystar公司最终还是提起了上诉，但主要针对地区法院驳回了其版权滥用的反诉。因此，双方在上诉法院争议的焦点在于苹果公司是否滥用了其版权。2011年9月28日，第九巡回上诉法院作出裁决：维持初审判决，认为苹果的行为并未扼杀行业的创造性，因此不构成滥用版权。

Psystar认为，限制用户在非苹果电脑上安装苹果软件，已经扩大了苹果所享有版权的范围，属于权利滥用行为。但上诉法院并不赞同这一说法，认为苹果许可协议的主要意图是确保Mac OS X安装在专为其所设计的电脑上，而并未阻止他人独立开发自己的电脑或操作系统。因此，苹果的许可协议可用于防止侵权行为，并控制版权产品的使用，是合法的。

除此之外，上诉法院还讨论了苹果公司是否应对诉讼证据及文书（litigation documents）进行保密，对地区法院的相关判决予以否定，认为其裁决理由不清楚，但这并不在本文的探讨范围之内。

二、版权滥用原则的起源及发展

从案情介绍可知，苹果公司是否进行了版权滥用是上诉法院的审查重点。那么，何谓版权滥用？

美国宪法第一条第八款第八项规定，“为促进科学和实用技术的进步，国会有权对作家和发明家的著作和发明在一定期限内给予版权和专利权的保障。”这是美国版权法的制定依据，也是贯穿版权法内容制定与实施过程始终的宗旨；既赋予了作家和发明家“有限的垄断权”，也规定最终目标是“为促进科学和实用技术的进步”。宪法缔造者们的意图非常明显：美国版权法应始终维持“平衡”，既保证对版权人创作的激励，又确保公众的使用和创新自由，最终促进整个社会的进步。尼尔·内坦内尔（Neil Netanel）教授曾指出：“著作权法作为一种适当的平衡，保证了创作者免受私人控制的侵害。”

但随着数字技术的兴起，传统的版权法规则受到了巨大的挑战。尽管互联网无疑对作者保护自己作品的能力造成了很大影响，但同样无疑的是，版权保护的力度也巨幅增长，版权法似乎已经不再具备它曾经具有或试图具有的平衡性。“著作权保护期的有效期限在过去30年里延长了两倍；著作权的管制对象也发生了变化，从最初的出版商扩展到限制几乎每一个人；由于网络上的每次行为都会产生副本并受到约束，法律管制的范围也扩大了；技术的发展不仅能够更好地控制内容的使用，也增强了著作权法的执行力度，法律的效力因此发生了变化。”

于是，为了调整失衡的天平，具有造法功能的美国法院扮演了这一重拾平衡的积极角色。版权滥用原则一般被认为是在版权侵权诉讼中，法院针对版权人过度使用/滥用其专有权利发展出来的一项侵权抗辩原则。 “版权滥用原则的确立被认为是下级法院保护版权法公共政策（public policy）的重要举措之一。”

由美国的判例发展可知，版权滥用原则起源于衡平法中的“不洁之手原则”(the doctrine of unclean hands)。衡平法认为，“入衡平法庭者，须有‘清洁之手’”(he who comes into equity must come with clean hands)，美国法也曾指出：“衡平法院一贯的信念即是希望提出诉讼之人能确实出于良知(conscience)与诚信(good faith)，而不洁之手原则正是为达到此种信念所产生的一种手段。” “不洁之手原则”在1942年的Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co.案中发展为专利权滥用原则，其要求专利权人在主张或行使其权利时，应维持“自身清白”，否则权利人不得寻求专利法下的救济，直至放弃滥用行为。而版权滥用原则直到1990年的Lasercomb America, Inc. v. Reynolds一案由联邦巡回第四上诉法院确立后，才逐渐被人们所关注。在Lasercomb案中，巡回上诉法院从版权法与专利权法的立法背景与公共政策出发，认定两者皆具有促进科学与艺术发展的立法目的，为了相同的公共利益而存在，进而明确表示，在Morton Salt案中所确立的“专利权滥用抗辩”基本原理，对具有相同精神的版权同样适用。“版权滥用抗辩是版权法的内在要求，如同专利滥用抗辩是专利法的内在要求一样。”知识产权法授予的“垄断权”并没有扩大到专利或版权没有包括的权利。因此，当版权人企图利用契约而不当扩张版权法所赋予的权利时，即构成“版权滥用”。

在Lasercomb案之后，版权滥用原则又相继得到第九巡回法院与第五巡回法院的确认。其它很多法院虽然没有最终支持被告的版权滥用抗辩成立，但都承认版权滥用原则存在的意义和效力。 只有第一和第二巡回法院分别在Garcia-Goyco v. Law Envtl. Consultants,Inc.案和Shady Records, Inc.v. Source Enterprises.案中仍然拒绝采纳或避免适用版权滥用原则。

尽管版权滥用原则作为一种积极的抗辩已经得到大部分美国法院的确认，成为被告除合理使用外保护自己的又一“利器”，但是，从涉及版权滥用的相关判例来看，抗辩能否得到法院的最终支持充满变数，其中的一个重要原因便是法院所持版权滥用的适用标准不统一。这也是影响本案判决的决定性因素。

“版权滥用原则起源于衡平法中的‘不洁之手原则’，衡平法院一贯的信念即是希望提出诉讼之人能确实出于良知与诚信，权利人主张或行使权利时，应维持‘自身清白’，否则权利人不得寻求救济，直至放弃权利滥用行为。”

三、版权滥用原则的适用标准

采用何种具体标准是适用版权滥用原则时最为重要的问题之一。由于版权滥用理论产生和发展于美国的司法判例之中，且在1990年才真正得到确立，属于较年轻的理论。这一背景决定了版权滥用原则的含义存在诸多不确定性，这种不确定性主要体现在该原则的适用标准上。综合看来，实践中主要存在两种判断标准：一种是违反公共政策标准；另一种是违反反托拉斯法的标准。

（一）违反公共政策标准

主张应以违反公共政策的标准来判断是否进行了版权滥用的观点认为，滥用原则本质上属于一种衡平法规则，起源于“不洁之手”原则，因而只要版权人的行为侵犯了版权法所追求的公共政策即构成滥用，与反托拉斯规则无关。这也是第四巡回法院在Lasercomb案中所采用的标准，“对于在侵权诉讼中提起的一项滥用的衡平抗辩，并不需要违反反托拉斯法。问题的关键不是版权是否以一种违反反托拉斯法的方式被使用，而是版权是否以一种违反公共政策的方式被使用。”“版权权利人通过版权禁止以期获得版权授权范围以外的排他权或垄断权，这违背了公共政策。”其参照了美国最高院在Morton Salt案中给专利权滥用下的定义，“企图获得专利局授权范围外或与公共政策相悖的独占利益，即构成专利权滥用。”也就是说，只要专利权人意图扩张专利权的独占范围，并超出法定赋予的权利，即可构成专利权滥用而无需再证明是否阻碍市场竞争。在Practice Management Information Corp. v. American Medical Ass’n案 和Alcatel USA, Inc. v. DGI Techs., Inc.案 中，法院在判决中重申，对于版权滥用抗辩，原告市场力量及对相关市场竞争之损害程度等反托拉斯法要件，并非是考量原告是否滥用版权的前提要件。在2007年的Shloss v. Sweeney案中，法院同样以公共政策作为评判标准，认为“版权人的行为与版权法所蕴含的公共政策之间存在关联。”

主张以公共政策为判断标准的法院，侧重考察版权法所赋予的“有限独占权”是否被扩张。版权法在授予特定权利的同时，也将不受版权法保护的范围清楚的划分开来，并确立了合理使用原则、“思想—表达两分法”等限制制度来保障公众的利益，维持版权法所本该具有的“平衡”。因此，一旦版权人超越了版权法明定的授权范围，合理使用范围必将进一步限缩，公众的利益将进一步被吞噬。

（二）违反反托拉斯法标准

支持以反托拉斯法标准来判断版权滥用的观点认为，权利人的行为除非已达违反反托拉斯法的程度，且根据合理原则发现该行为确实对竞争有限制作用，才能判定构成滥用行为。他们的主张理由为：第一，反托拉斯法与知识产权的公共政策都源自于一个相同的目标，即通过维护市场的自由竞争与创新来增进消费者福利；第二，相较于采用公共政策这一模糊概念的滥用原则，适用反托拉斯法的标准可提供较高程度的明确性。 第十一巡回法院在Telecom Tech. Services v. Rolm Co.案中提出，“除非涉嫌违反反托拉斯法，否则将不予考虑适用版权滥用原则。” 在United States v. Paramount Pictures,Inc.案和Broadcast Music,Inc.,v. Columbia Broadcasting System,Inc.案中，法院都适用了违反反托拉斯法的标准。

芝加哥法律经济学派的第七巡回上诉法院波斯纳（Posner）法官是违反反托拉斯法标准的提倡者。在Saturday Evening Post Co. v. Rumbleseat Press,Inc.案中，波斯纳法官引用其在USM Corp. v. SPS Technologies, Inc.案 判决中的主张，“除了惯用的反托拉斯法原则，还能用什么原则来评判滥用之诉呢？”Rumbleseat案原告与被告所订的版权许可协议中，有一“无异议”（no contest）条款，即被许可人不得质疑许可人版权的有效性。 波斯纳法官在分析是否造成限制竞争的效果后，得出结论：版权许可协议中的无异议条款是合法有效的，除非违反了反托拉斯法。

由此可见，违反反托拉斯法标准与违反公共政策标准是不一样的。版权法蕴含的公共政策目标在于促进整个社会文化及科学艺术的发展，当版权人行使权利的方式阻碍前述发展时，即可认定为版权滥用。而反托拉斯法意义上的版权滥用，需要根据反托拉斯法的一系列构成要件来判断，如需进行相关市场界定；在相关市场中是否具有市场支配地位；是否滥用了这种支配地位，不正当地限制了市场竞争；没有其他正当理由等。后者的判断标准更加严格，门槛更高。因此，法院所持何种标准将直接导致版权人权利滥用的认定。

“当版权人行使权利的方式阻碍社会文化及科学艺术发展时，即可认定为版权滥用，这是违反公共政策标准的判定；而反托拉斯法意义上的版权滥用必须根据反托拉斯法的一系列构成要件来判断。”

四、对本案的评析

Psystar公司的上诉请求主要指控苹果公司在MacOS X操作系统上设定的许可协议中，要求Mac OS X用户只能将系统安装在苹果的电脑中。在所有苹果的Mac OS X用户许可协议里都有这样的话：“本协议只授权许可同一时刻在一台苹果电脑上安装、使用和运行一个软件的拷贝。您不得在非苹果电脑上使用该软件也不可给他人使用。”Psystar认为不得在非苹果电脑上使用该软件，是苹果公司恶意扩大其版权保护范围至计算机硬件，应构成版权滥用。

为了支持自己的观点，Psystar援引了Alcatel USA, Inc. v. DGI Techs., Inc案的判决，认为两案类似，法院应遵循先例。在Alcatel案中，原告Alcatel公司（其前身为DSC Communications Corporation，因此在许可协议中原告都称为DSC）生产并销售电话交换机，并且开发出一套拥有版权的控制交换机的电脑软件。Alcatel许可消费者使用的协议中包含下列条款：软件所有权属于原告所有；被许可人有权利使用该软件，但是其唯一目的在于操作电话交换机；被许可人不能复制该软件，也不能提供给第三人；最后，被许可人只能将软件应用在原告Alcatel公司所生产的设备上。 一般情形下，消费者需要另行安装微处理芯片（microprocessor card）来扩大电话交换机呼叫处理能力。当芯片被装入时，电脑软件会自动下载至芯片。Alcatel以此来阻止其它厂商生产相竞争的芯片，因为如果将竞争芯片插入电话交换机系统将导致Alcatel的软件在非Alcatel硬件上运行，从而违反软件许可协议。

被告DGI在分析Alcatel的软件之后，使用反向工程生产并销售了具有竞争性的芯片，Alcatel于是起诉DGI侵犯版权。法院认为，“为了确保开发的竞争性芯片能够与Alcatel公司的操作系统软件相兼容，竞争者如DGI必须在交换机上进行测试。而这种测试不可避免的会在芯片启用时对Alcatel软件进行复制。如果允许Alcatel公司阻止这种复制，他必定能够阻止任何人开发具有竞争性的芯片，即使其并不享有专利权。”因此，法院判定Alcatel限制软件只能在其公司硬件上进行使用构成版权滥用。

反观本案，苹果公司同样限制其软件只能在苹果电脑上使用因而被Psystar指控为滥用。苹果公司辩称，若想充分证明其构成版权滥用，Psystar必须证明许可协议限制了创造性利益或者行业竞争，但事实上两者都没有。苹果认为其区别Alcatel的地方在于，后者试图阻止竞争者开发产品限制竞争，而苹果的软件许可协议中并没有阻止Psystar在相互竞争的PC市场开发自己的电脑及操作系统，因而不构成滥用。

第九巡回法院支持苹果公司的观点，“只要软件许可协议并没有阻止竞争产品的开发，那就是为了防止侵权而对软件使用的合理控制。”“Psystar生产了自己的电脑硬件，并有开发软件的自由。”因此，苹果公司并不构成滥用。

可见，无论是苹果公司的答辩，还是法院的判决，都从是否限制竞争产品的开发从而限制竞争的角度出发，侧重于反托拉斯形式要件判断标准。但是，如果从公共政策的标准出发，结果是否会不一样呢？

美国最高院在Morton Salt Co. v. Suppiger Co.案中的认识有助于界定公共政策的范围，“公共政策是从授予的垄断权中排除了发明所没有包括的部分”，也就是说，除了专利法法定授予的特定独占性权利属于专利权人专属的外，其它都属于公共政策范畴。循此逻辑，在版权法领域，美国《版权法》第106条规定了版权人享有的一系列独占性权利。如果版权人欲行使在此范围以外的权利，譬如延伸至第102条b项对保护思想的限制或者第107条的合理使用范畴之内，都会侵犯公众的利益，违背版权法的公共政策目的，应构成版权滥用。

在苹果案中，苹果公司要求用户只能在苹果的硬件上运行其软件，这种操作上的控制就已经超出了版权法的范围，保护延伸至102条b项的“操作方式”（method of operation）； 另一方面，与专利法能限制其他人对专利的“使用”不同，版权法第106条并没有授予作者控制版权作品个人“使用”的权利，获得此种控制的唯一方式便是通过许可协议扩大第106条的权利范围。因此，如果依照公共政策的标准进行判断，苹果公司应认定为版权滥用。有观点认为，“此案是版权扩张史中扩大版权保护范围的又一案例。”

“在版权法领域，如果版权人欲行使其独占性权利之外的权利，都会侵犯公众利益，违背版权法的公共政策目的。在苹果案中，其要求用户只能在苹果硬件上运行其软件，这种操作上的控制已超出版权法范围，应认定为版权滥用。”

五、本案的启示

（一）网络时代软件许可协议的限制以及“首次销售”原则的失效导致版权法利益的严重失衡，从而有确立和发展版权滥用原则的必要

随着网络时代的到来，数字技术给版权人带来了前所未有的冲击，作品能以极其低廉的成本进行广泛且距离无限的传播，可精确复制且成本很低。作为回应，首先，版权法通过确立更长的保护期限以及更广的权利范围对版权人的利益进行保护；其次，权利人在作品上可以设置技术保护措施来防止使用者的接触或复制；最后，版权人通过设立授权使用合同，规定用户必须按照合同规定的方式来进行使用，如“拆封合同”（shrink wrap-license）、“点击合同”(click wraplicense)等， 这类使用合同在计算机软件领域尤其普遍，更重要的是，软件许可协议，而不是软件出售，已经成为软件领域的行业惯例。“出售”与“许可”的区别在于前者受到“首次销售原则”的限制，而后者不需要。因为美国版权法第109条（d）款规定了“首次销售原则”的适用除外情形，那就是当复制件的转移方式是出租（rental）、租赁(lease)、出借(loan)或其它方式，即并不转移所有权（ownership）时，该原则并不适用。因此，“首次销售原则”并不适用于被许可人。Psystar在初审法院就提出“首次销售原则”的抗辩，但并没有得到法院的支持。

在2010年的Vernor v. Autodesk, Inc.案中 ，被告Autodesk是一家为建筑师和工程师设计电脑软件的生产商，在向顾客出售软件时，Autodesk做出了大量限制，要求他人在未经Autodesk书面许可的情况下，不得转让或出租软件，并且不得将软件转售到西半球之外地区。2007年，原告Vernor从一家本应按照Autodesk用户协议处理软件的公司购买了至少4份软件副本，并将这些软件副本放到eBay上销售，同时向华盛顿西区法院（the Western District of Washington）起诉，请求确认他重新销售电脑软件的行为并不侵犯生产商Autodesk的版权。初审法院支持了Vernor的诉讼请求，认为无论消费者是否有权持有该版权物品，首次销售原则都可以适用，因此，消费者可以自主转售自己所购买的软件。于是，被告Autodesk上诉至第九巡回上诉法院，主审法官Callahan认为软件消费者是复制件的被许可人而不是所有权人，因此并不能援引“首次销售原则”和“必要步骤抗辩（essential step defense）”， 结果撤销原判并发回重审。这意味着版权所有人可以通过在销售协议中嵌入相关条款、禁止商品的再次销售。

2011年10月3日，最高法院作出决定，拒绝复核第九巡回法院在Vernor v. Autodesk, Inc.案所作出的裁定“软件制作商可以使用拆封许可及点击许可协议禁止他人转让或转售其商品”。这意味着，继2010年最高法院开始弱化“首次销售原则”的适用后，这一条款又进一步衰落，软件公司在这场版权战争中获得了全面胜利。

“当版权法与合同法合并起来赋予版权人过多的法定权利时，法院应该削减权利至版权法所规定的权利范围内，法院因此才能保持公众与私人利益的大致平衡。由此可见发展版权滥用原则非常必要，同时采用反托拉斯法标准有自身局限性，采用公共政策判断标准更为可行。”

由此可见，版权人利用版权法、技术措施以及许可协议限制“首次销售原则”的适用进行多重控制，导致版权法的利益天平往版权人方向严重倾斜。本案的苹果公司就实施了这样的多重控制。因而有学者提出，“当版权法与合同法合并起来赋予版权人过多的法定权利时，法院应该削减权利至版权法所规定的权利范围内。法院因此才能保持公众与私人利益的大致平衡。” 版权滥用原则就发挥了这种重拾平衡的作用。因为从美国判例法的发展来看，版权滥用原则具有两个非常重要的优势：其一，主体无限制。只要是版权侵权案件中的被告，都可以对权利人提出滥用的衡平抗辩，即使被告尚未因为权利人滥用权利造成损害，且被告也可以不是许可协议的当事人。因为版权滥用禁止的目的在于防止版权人不当的扩张权利范围；其二，威慑性较强。滥用抗辩一旦成功，原告便失去了因侵权而可能获得的版权法救济，如金钱赔偿、停止侵权等，而且这一效果对被告和其他潜在的被告同样有效。这些独特优势同样也是版权滥用原则区别于合理使用原则的地方，除此之外，合理使用原则侧重于关注使用者的目的与行为，而版权滥用原则的适用则取决于权利人的行为。两大原则的适用虽可达到相同的效果，但两者仍有实质上及适用范围上的不同，两者在版权侵权案中所扮演的角色，不是互相排斥而应是相互依存。

事实上，我国《著作权法》第4条已经规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”

因此，在公众权益不断削减的数字时代，有确立和发展版权滥用原则的必要。

（二）基于版权法的宗旨与反托拉斯法标准自身的局限性，采用公共政策判断标准更为可行

知识产权滥用与反托拉斯法关系密切，一个重要的原因是行为人往往利用知识产权来达到垄断市场的目的，如果版权人利用其享有版权的优势获得市场支配地位，并滥用了市场支配地位实行限制市场竞争的行为，就有可能受到反托拉斯法的审查，而并不能以知识产权法的目的得到豁免。但是，必须得到澄清的是，反托拉斯法对滥用知识产权的规范，不能代替知识产权法或其他法律对知识产权滥用的规范，版权滥用抗辩就是在版权法范畴里对滥用行为的规制。

采用严格的违反反托拉斯法标准进行版权滥用的认定是不合适的。因为这忽视了版权法与反托拉斯法的一个本质区别，那就是，版权法的宗旨是为了平衡版权人与公众之间利益进而促进整个社会的进步，而反托拉斯法并不是。本案中法院就过于侧重苹果公司是否限制Psystar开发竞争产品从而造成限制竞争的效果，而未从苹果公司的权利是否仅限于明确授予的专用权的角度出发。而这恰恰是版权法与反托拉斯法规制权利滥用行为的不同之处，前者审查权利人的行为，审查对象只限于该行为本身，而后者侧重于审查该行为的效果。

通过反托拉斯法对版权滥用的规制作用是有限的：一方面，反托拉斯法侧重市场结构性因素的分析，如对市场力量、市场份额、市场进入难易等，这种以市场结构为分析基础的特点决定了反托拉斯法规范知识产权滥用的局限； 另一方面，过于关注达到过高的反托拉斯法标准，使得很多不正当行使版权却尚未违反反托拉斯法的行为无法得到有效规制，形成法律真空。换言之，版权滥用的范围要比违反反托拉斯法的范围更广，坚持违反反托拉斯法的判断标准，将会缩小版权滥用的范围。

正如第四巡回上诉法院在Lasercomb案中所澄清的关系，指出“版权人违反反托拉斯法的行为，一般情形下同时构成版权滥用；反之则不然，构成版权滥用并不以违反反托拉斯法为前提。”权利人或许可方是否具有市场支配力量，不是判断版权是否滥用的条件，根据许可协议条文的本身就可以判定是否存在版权滥用。有学者也认为，“非特定领域的一般的知识产权滥用，很多情况下并没有对市场自由竞争造成损害，所以采取反托拉斯法的标准就会过于片面，不能涵盖知识产权滥用的所有方面，也不能很好地实现知识产权法所体现的公共政策目标。而且从历史上看，滥用原则是基于衡平法而产生的，它独立于反托拉斯法的产生和发展，反托拉斯法的发展也并不和滥用原则的发展直接对应。”

综上所述，除了对符合反垄断法构成要件的滥用行为进行反垄断法规制外，我国应在版权法范畴内确立和发展版权滥用抗辩原则，同时，采用关注版权人行为是否超出版权法范围的公共政策标准来进行版权滥用判断将更为符合版权法的宗旨。