没收违法所得的特别程序与刑事诉讼普通程序的比较研究

薛涛

摘 要：2003年8月27日，《联合国反腐败公约》正式在我国领域内生效。为使公约与我国国内法衔接，在修改刑事诉讼法时增设了没收违法所得的特别程序。没收违法所得的特别程序体现了我国刑事诉讼立法不断总结司法实践经验和借鉴他国经验，刑事诉讼制度逐步走向科学、民主和精密。将该制度与刑事诉讼普通程序进行对比研究，以便更好地掌握该制度。

关键词：特别程序；普通程序；比较研究

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）10-0130-02

《联合国反腐败公约》第31条第1款规定：“各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施，以便能够没收：（1）来自本公约确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产；（2）用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。”第54条第1款规定：考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或缺席而无法对其起诉的情形或者其他相关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。2003年8月27日，全国人大常委会批准了该公约，该公约正式在我国领域内生效。为使公约与我国国内法衔接，在修改刑事诉讼法时增设了没收违法所得的特别程序。

根据中国人大网向全社会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》，没收违法所得的特别程序的立法目的是：“严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败条约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。”

没收违法所得的特别程序的设立，能够抑制贪官“以死匿财”和“以逃移财”恩泽后人的念头[1]。有利于国家挽回巨额的经济损失，有利于剥夺犯罪给犯罪分子带来的巨大利益，有利于对潜在的犯罪分子起到震慑作用，为向外逃犯罪分子追缴境外财产提供依据。之所以是特别程序，就说明其与刑事诉讼普通程序有很大区别，以下做逐一展示：

一、没收违法所得的特别程序弥补了我国刑事诉讼法普通程序涉案财物没收方面的不足

我国现行刑事诉讼法的普通程序规定在少数特殊情况下对犯罪嫌疑人、被告人的财物进行没收[2]。例如：《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第19条规定，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉中死亡的，对已冻结的犯罪嫌疑人、被告人的存款、汇款需要没收的，由侦查机关、检察机关向法院提出申请，法院经过阅卷、审查有关证据材料后以裁定形式做出是否没收的裁决。这里的财物主要就是存款、汇款，没有考虑其他财物。这里还忽略了犯罪嫌疑人在立案前死亡或一审判决前潜逃的情形下涉案财物的处理问题。没收违法所得的特别程序弥补了这一不足。

二、没收违法所得的特别程序针对的对象首先是物其次是人

违法所得是我国各部门法通用的概念，按照部门法分类，本文主要讨论刑法意义上的违法所得，在通俗意义上，违法指的是违反、违背或不遵守国家现行法律法规规定的行为。至于所得，一般认为是指有所收获，在本质上是获得了利益[3]。刑事违法所得其实质是犯罪行为人因犯罪行为而获得的经济利益的增长。

刑事诉讼法中明确规定的任务之一就是惩罚犯罪保护人民，其自实施之日起就带有强烈的“重人轻物”的特点[4]。刑事诉讼普通程序中侦查机关经常会采取约束和剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的强制措施，罚没犯罪嫌疑人、被告人财产、财物的条文较少。

没收违法所得的特殊程序本质上是对物的诉讼，要解决的核心问题是物的归属问题，没收的主要对象是犯罪收益[5]。就没收财产的性质而言，没收违法所得特别程序没收的是贪污腐败及恐怖犯罪所得，属于犯罪中的赃款；而普通刑事诉讼程序没收的财产并不涉及非法与否的问题，没收的是被告人的合法财产，对其没收是一种惩罚手段。

三、没收违法所得的特别程序并不以定罪与否作为其先决条件

刑事诉讼法规定了“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”的基本原则，而没收违法所得的特别程序规定犯罪嫌疑人、被告人未经人民法院审判，确定有罪与否，其违法所得就可以被没收。此规定一出即引起了一些质疑。违法所得没收程序制度是在反思传统没收制度必须以定罪为前提而导致的困境的基础上发展起来的[6]。在传统没收制度下，即使能够证明某些财物属于犯罪收益，如果犯罪嫌疑人或被告人在逃、失踪或者死亡，由于刑事诉讼处于中止状态或被终止，便无法没收这些犯罪收益。在违法所得没收制度下，只要能证明被怀疑的赃物赃款属于犯罪收益，此物就应该被强制收归国有，无须纠结于犯罪嫌疑人、被告人是否被定罪。考虑到刑事审判分为定罪和量刑两个阶段，考虑到没收违法所得的特别程序主要是对物，犯罪与否不是没收违法所得的基础条件，不以对被告人定罪为前提也是可行的。

四、没收违法所得的特别程序在举证责任划分和证明标准程度上与刑事诉讼普通程序存在差异

（一）举证责任的差异

现行《刑事诉讼法》对被告人有罪的举证责任做了明确的规定，即自诉案件被告人有罪的举证责任由自诉人承担，公诉案件被告人有罪的举证责任由检察机关承担。对于没收违法所得的程序检察机关不仅需要证明犯罪行为已经发生，违法所得产生于犯罪，犯罪工具和其他涉案财物是犯罪嫌疑人、被告人的合法财物；还要解决的是如果利害关系人对司法机关拟没收的财物主张合法所有权时，应当由谁承担举证责任？在此情况下，应当由检察机关承担犯罪行为已发生、涉案财物与犯罪行为具有实质联系的举证责任；利害关系人承担对其涉案财物具有合法所有权的举证责任[2]。没收由于违法所得程序属于一种民事诉讼程序，这也符合“谁主张，谁举证”的原则。

（二）证明标准比刑事诉讼普通程序弱

没收违法所得的特别程序在检察机关查明涉案人员时，并不要求证明标准达到对涉案人员定罪量刑的程度，可以低于这个标准，即达到“证据优势”的民事证据标准即可[7]，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该解释确立了我国民事证据的“证据优势”标准。当然，人民检察院在查明涉案人员的犯罪证据时，还要按照司法解释的要求，涉案人员涉及的犯罪事实基本查清，其中包括有证据证明涉案人员实施了犯罪事实，有证据证明涉案人员已经死亡或者潜逃，有证据证明存在违法所得及违法所得的去向或者违法所得已经被查封、冻结、扣押，证明犯罪存在及相关事实的证据之间不存在矛盾。

五、没收违法所得的特别程序与刑事诉讼普通程序在审理和裁决时也有很大不同

（一）没收违法所得的特别程序在审理时适用民事诉讼法的规定

民事审判程序较为简便、灵活，在当事人不能到庭参加审判的时候也可以做出缺席判决，当犯罪的涉案人员潜逃或死亡的情况下，采用民事审判程序对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得进行没收更为方便、有效。尽管现行刑事诉讼法在刑事附带民事诉讼部分也可以适用民事诉讼法，但是要在犯罪嫌疑人、被告人出庭的情况下才能进行。没收违法所得的特别程序犯罪嫌疑人、被告人潜逃或死亡，如果适用刑事程序进行审判，由于刑事程序的举证责任要求十分严格，证据之间要形成完整严密的证据链条才能定案，在关键证人或其他证物缺失的情况下，就难以做出最后的裁决，用刑事审判程序没收未到庭的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得根本不能办到。

（二）没收违法所得的特别程序由中级人民法院管辖

没收违法所得程序在地域管辖上，由该类案件的犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院管辖。与普通刑事诉讼程序以犯罪地人民法院管辖为主，犯罪嫌疑人、被告人居住地人民法院管辖为辅的地区管辖原则有所差别。

（三）没收违法所得的特别程序是否开庭审理需视情况而定

修改后的刑事诉讼法第181条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。没收违法所得的特别程序中，利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。这其中包含两层意思，即如果利害关系人对检察机关提出的没收违法所得的申请没有异议的，人民法院不需要开庭审理，由合议庭书面审理并做出裁定。如果利害关系人对检察机关提出的没收违法所得的申请有异议，要求参加诉讼的，人民法院应当开庭审判。

（四）没收违法所得的特别程序使用裁定方式处理案件

没收违法所得的特别程序规定，人民法院经过审理，对于经查证属于违法所得的财产区分情况进行处理：属于被害人的财产，应当依法返还。其他的应当裁定予以没收。人民法院经审理，对于不能认定为违法所得的，应当裁定解除查封、扣押、冻结措施。由于人民法院并没有对被告人进行定罪，所以审理的结果不可以是判决[8]。依法没收的裁定和返还被害人财产的裁定属于实体性裁定，而解除查封、扣押、冻结措施的是程序性裁定。

六、结语

没收违法所得特别程序不仅丰富了刑事诉讼程序种类，使刑事诉讼程序由一元化走向多元化，而且，源于实践需要的没收违法所得程序必将在实践中有所作为。

参考文献：

[1]郭华，孙艳敏.不让贪官在经济上占便宜将有法律保障[N].检察日报，2011-08-30，（5）.

[2]吴光升.我国违法所得没收程序的若干检讨[J].浙江工商大学学报，2012，（5）.

[3]刘清生.论刑事违法所得的认定与追缴[J].湖南社会科学，2009，（2）.

[4]陈卫东.论新《刑事诉讼法》中判决前财产没收程序[J].法学论坛，2012，（5）.

[5]王永杰，吴丽梅.论我国未审没收财产程序的不足与完善[J].东方法学，2012，（3）.

[6]宋英辉，茹艳红.刑事诉讼特别程序立法释评[J].苏州大学学报，2012，（2）.

[7]何正华.没收潜逃、死亡涉案人员违法所得几个程序问题探讨[J].中国检察官，2012，（2）.

[8]印波.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的定性分析[J].中国检察官，2012，（3）.