论预约合同

文晓鹏

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

基于某些法律上或事实上的原因，当事人尚不能直接订立本合同，但又担心与来之不易的商业机会擦肩而过，为了实现利益最大化，当事人采取先以一纸预约将磋商成果固定下来，达成一个约定在将来某一时刻共同签订本约的合意，使相对人受其约束。此举既保证了缔约效率，又不会使磋商过程中花费的时间、精力和成本付诸东流。但是，预约合同是随着市场经济的流转应运而生的，有些理论问题尚需进一步探讨。

一、预约合同的理论基础与制度价值

传统民法理论认为，预约是约定将来订立一定契约的契约。台湾民法学家史尚宽先生对预约有如下定义:“预约是指约定将来订立一定契约之契约。”[1]此定义为后来大多数学者所认同和引用。也有学者阐述得更为具体完整，如“预约，或称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议”[2]。

(一)预约合同的理论基础

1.契约自由原则

契约自由兴起于19世纪，是在当时特定的社会经济环境和各种自由主义人文思潮中发展起来的。契约自由原则是私法上的意思自治原则在合同法领域的集中体现，作为私法中最具根源性和基础性的法律原则，契约自由秉承的观点是:契约双方的法律地位是平等的，没有任何一方能将自己的意志凌驾于他方之上。契约以合意为基础，强调契约的约束力来源于契约方的内心真意或最终意愿，而非来自外部因素的强制和干预。……