《劳动合同法》第二十条之涵义分析及立法建议

张丽丽

（巢湖学院，安徽 巢湖 238000）

1 关于《劳动合同法》第二十条涵义存在的争议

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”两个法律条文存在如下争议：当本单位相同岗位最低档工资与合同约定工资不一致时，假如二者的80%均高于当地最低工资标准，那么试用期工资是不得低于任何一个标准的80%？还是只要不低于其中一个标准的80%就可以了？举例如下：

2011年7月，应届毕业生小王应聘到上海A公司工作，双方签订了为期5年的固定期限劳动合同，并约定了6个月的试用期。在劳动合同中约定正式工资为3000元，试用期内每月工资1000元，尽管1000元高于上海市的最低工资960元，可毕竟与正式工资差距很大，而且适用期长达6个月，这意味着在接下来的5个月小王每月都只能领到1000元的工资。

同时小王发现，A公司中与自己相同岗位的最低档工资是2000元。2011年10月小王向仲裁机构提请仲裁，要求A公司提高自己试用期的待遇。本案中，用人单位所支付给小王的试用期工资既低于本单位相同岗位最低档工资的80%即1600元，又低于劳动合同约定工资的80%即2400元，属于任意压低劳动者试用期工资的违法行为。但是，劳动争议仲裁委员会应当按照哪个标准确认小王的试用期工资？1600元还是2400元？

一种观点认为，既然《劳动合同法》表述时在两个标准之间使用了“或者”一词，等于赋予了用人单位在试用期工资的两个标准之中选择的权利。而且，《劳动合同法》第二十条的立法目的在于保障劳动者“同工同酬”的权利，据此，只要约定的试用期工资不低于“本单位相同岗位最低档工资”的百分之八十，且不低于用人单位所在地的最低工资标准，即便低于劳动合同约定工资的百分之八十，也是合法的。因此，本案应当依照1600元认定；另一种观点认为，《劳动合同法》的表述也赋予了劳动者在两个标准之中选择的权利，既然劳动法是保护劳动者权益的法律，必须不得低于任何一个标准，即以高者2400元为准。笔者对这两种观点均不予认同。

2 《劳动合同法》第二十条条文涵义分析与界定

正确界定《劳动合同法》第二十条之涵义，应当从以下三个层面进行分析。

2.1 从立法目的层面分析

为了防止用人单位滥用其在市场中的优势地位，《劳动合同法》对试用期的期限及待遇等事项做了具体的限制。[1]上文第一种观点认为，第二十条之所以规定“不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%”，立法目的在于保护劳动者“同工同酬”的权利，这一观点是否正确？根据条文内容能否实现这一目的？

其一，当劳动合同约定工资高于本单位相同岗位最低档工资待遇时，对于该劳动者而言用人单位并没有违反“同工同酬”义务。条文的表述反而使用人单位误以为可以按照较低的标准（本单位相同岗位最低档工资的80%）支付试用期工资，损害劳动者的合法权益。

其二，当劳动合同约定工资低于本单位相同岗位最低档工资时，未必违反“同工同酬”义务。“同工同酬”涵义有两方面：一是包括劳务派遣工在内，只要工作的岗位、职级、内容相同，当符合同工同酬三项条件时（即劳动者工作岗位和工作内容相同；工作量相同；相同的工作量取得的工作业绩相同），用人单位应做到“同工同酬”——不仅工资待遇相同，社保、福利等也应一视同仁。二是所谓“同工同酬”并非要求他们的工资数额绝对一样，而是允许在同一工资区间内进行浮动。同工同酬作为一项分配原则也有相对性，相同岗位的劳动者之间因资历、能力、经验、熟练程度等方面存在差异，因此劳动报酬只要大体相同就不违反同工同酬的原则。至于劳动报酬差异程度的具体规定，目前尚处于立法缺失局面，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第30次会议通过的 《劳动合同法》修订案，也仅有劳务派遣工同工同酬的原则性规定。

那么，基于相同岗位中劳动者的工作量、工作业绩、劳动者资历、能力、经验、熟练程度等因素，部分条件较差劳动者的劳动合同约定工资低于本单位相同岗位最低档工资80%，未必违反同工同酬制度。当劳动合同约定工资低于本单位相同岗位最低档工资的80%时，持试用期工资应当“以高者为准”的观点将会出现矛盾，即试用期工资将高于转正之后的工资。比如：甲和用人单位之间约定合同工资为2300，本单位相同岗位其他劳动者的最低档工资为3000元，那么，试用期工资若“以高者为准”，将不得低于2400元，即高于转正之后的工资2300元，若第二十条的规定是为了实现同工同酬，将产生这种试用期工资高于转正工资的不合情理局面，损害用人单位的合法利益，因此无法利用该条规定实现“同工同酬”。避免出现上述矛盾的唯一思路是将劳动者工资列入本单位相同岗位工资档次之中，这样，劳动合同约定工资将只会大于等于本单位相同岗位最低档工资，从而避免出现试用期工资高于转正工资的情形。但是，因为劳动者工资被统计为最低档工资，所以亦无法依赖该条款实现“同工同酬”的目的。

其三，《劳动合同法》第十八条的规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”由该条规定可以看出，劳动合同的报酬应以双方约定为准，假如约定不明且协商不成的，才适用集体合同，没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬，才实行同工同酬，用人单位按照本单位与该劳动者相同岗位、付出相同劳动、取得相同业绩的劳动者的工资标准，向其支付劳动报酬[2]。“同工同酬”的适用效力在“合同约定工资”及“集体合同工资”之后，那么，试用期工资的认定也应当遵循这一规则，应当由用人单位和劳动者约定；约定不明的，优先以劳动合同约定工资的80%为基数确认；劳动合同没有约定工资的，才以相同岗位最低档工资的80%为基数确认。

根据上述分析，《劳动合同法》第二十条是关于“试用期工资”的规定，其立法目的在于以“合同约定工资的80%”或者“本单位相同岗位最低档工资的80%”为基数，保证劳动者在试用期的工资待遇。而并未对试用期后工资作出具体的规定，也未对用人单位违反“同工同酬”与劳动者约定较低的合同工资作出规定，第二十条规定无意规范也无法实现“同工同酬”，这些均已超出该条法规的立法目的。如果劳动者认为合同约定工资低于本单位相同或类似岗位其他劳动者的工资待遇，则属于用人单位违反了劳动法“同工同酬”的义务，劳动者可以结合《中华人民共和国劳动法》第四十六条等规定提请救济。

2.2 从文义学及逻辑推理学层面分析

（1）从文义解释层面出发，从汉语的语法结构上来分析，第二十条条文存在争议[3]，法律条文中“或者”的涵义要根据不同的语境、不同的内容而区别对待。比如：“劳动者的工资不能低于当地最低工资标准或者集体合同约定的工资标准”，这句话同样使用了“或者”，但是结合其他法律规范内容的支撑，它的涵义是“劳动者的工资不能低于集体合同约定的工资标准；当没有集体合同或集体合同未约定工资标准时，不能低于当地最低工资标准”。因此，我们不能因为《劳动合同法》第二十条缺乏其他法律规范内容的支撑而断然推断“或者”的含义是“任选其一”。

（2）根据逻辑推理学负相容选言命题推理，“非（P 或 Q）”等值于“非 P 并且非 Q”。那么，“不得低于（本单位相同岗位最低档工资的80%或者合同约定工资的80%）”等值于“不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%并且不得低于合同约定工资的80%”，与“不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于合同约定工资的80%”的涵义是不同的。从该推理发现两个问题：其一，国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”实际上是将《劳动合同法》第二十条“非P且非Q”解释为“非P或非Q”，存在错误；其二，当劳动合同工资低于本单位相同岗位其他劳动者最低档工资的80%时，将产生矛盾，即试用期工资高于转正工资，只有将该劳动者劳动合同工资计入相同岗位工资档级时才有适用效力。所以，运用逻辑推理学对《劳动合同法》第二十条内容进行分析，认为只要不低于两个标准之一即可的观点是错误的。

2.3 从“义务条款”层面分析

《劳动合同法》第二十条属于用人单位的“义务条款”。所谓义务，是指主体在法律上应尽的责任。义务是权利的对称，法律对二者的规定均应当明确而具体。如果义务条款的设定赋予义务主体选择的余地，有权在“此义务”与“彼义务”之间选择相对较低的标准，将使权利主体的权利处于不确定状态，不利于权利的保护。因此，立法时应尽量避免该类义务条款。结合第二十条规定，当合同约定工资大于等于相同岗位最低档工资时，如果用人单位的义务是只要满足其中一个条件即可，则用人单位基于利益驱动，只会选择较低标准。那么，“合同约定工资的80%”这一标准则对用人单位完全失去了限制意义，成为一项没有强制约束力的标准。

由此，如果义务条款中有不同的标准，应尽量明确其适用效力规则，以避免义务人随意选择相对较低的标准，引发争议。比如，可以参照《海商法》第五十六条关于承运人的赔偿责任及限额：“承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位，或者按照货物毛重计算,每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准”；如果立法原意是赋予义务人选择的权利，更加智慧的立法模式是直接规定一个最低义务标准，无需将多个义务都列明，只规定最低标准即可。所以，智慧的立法才能有利于促进司法的理性，《劳动合同法》第二十条作为“义务条款”尚待规范。

3 《劳动合同法》第二十条立法修改建议

法律条文的表述，应当清晰、明确、具体，特别是在没有其他法律规定予以辅佐的情况下，立法更需谨慎细致。结合上文针对《劳动合同法》第二十条立法目的、文义学及逻辑推理学、义务条款等层面的分析，笔者认为因该条款内容描述过于简洁而产生理解及适用方面的争议，特提出修改拙见如下，以求教于方家。

首先，修改《劳动合同法》第二十条的语言表述。结合《劳动合同法实施条例》的解释及上文的分析，将条文修改为：“劳动者在试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的80%；劳动合同没有约定工资的，不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%；并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”修改理由有三点：其一，根据《劳动合同法》第十八条规定可以看出，劳动合同的报酬应以双方约定为准，假如约定不明且协商不成的，才适用集体合同，没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬，才实行同工同酬。那么，试用期工资报酬也应当遵循劳动合同报酬的认定规则，当用人单位和劳动者约定不明或约定违法的，优先以劳动合同约定工资的80%为基数确认；劳动合同没有约定工资的，才以相同岗位最低档工资的80%为基数确认。其二，劳动法是以保障劳动者的权益为本位的法律规范，由于劳动合同约定工资高于或等于本单位相同岗位最低档工资（如果劳动合同约定工资低于本单位相同岗位最低档工资，该“约定工资”将成为“最低档工资”，所以劳动合同约定工资总是高于或等于本单位相同岗位最低档工资），优先适用劳动合同约定工资80%的标准，更有利于保护劳动者在试用期的劳动报酬权益，符合劳动法的基本原则。其三，与现行《劳动合同法》第二十条相比，修改之后劳动者试用期的工资待遇认定标准、用人单位的义务清晰、明确，能够有效的避免由此而引发的争议。

其次，纠正《劳动合同法实施条例》第十五条违反上位法的错误。由于该条解释与《劳动合同法》原意相冲突，应当按照上述对《劳动合同法》第二十条的立法建议进行相应的纠正和修改，内容应当保持一致。

[1]郭捷.劳动法和社会保障法[M].北京：法律出版社，2011：139.

[2]法律出版社法规中心.劳动合同法一本通[M].北京：法律出版社，2007：48.

[3]林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2011：130.