未签劳动合同的第一个月是试用期吗？

咨询台：

我公司去年底招录了40名新职工，按公司招工简章的规定，新录用职工必须进行为期两星期的上岗培训并经考试合格才能正式录用，再签订书面劳动合同。但培训结束后有15名新职工考试成绩不及格，公司决定不予正式录用，并向他们支付每人半个月工资1000元。但职工不同意公司的处理办法，以公司未与他们签订书面劳动合同，未提前30日书面通知为由，要求额外支付每人1月工资的代通知金和1个月的补偿金。请问，新招职工第一个月内作为试用公司的处理办法有何不妥吗？

读者 戴长洲

戴长洲读者：

谢谢你对本刊的信任支持，经查阅相关人力资源劳动保障法规政策，现就你咨询的问题答复如下，供你参考。

由于你单位对新招职工在两星期的培训后，经考试合格才正式签订书面劳动合同，而根据《劳动合同法》第十九条规定：“试用期包含在劳动合同期限内……”以及该条中有关试用期限的规定等，试用期是否合法有效要满足四个条件：一是用人单位与劳动者已签订书面劳动合同；二是劳动合同合法有效；三是劳动合同约定有试用期；四是试用期的约定符合规定。显然，未签订书面劳动合同并作出约定，你单位的新职工在第一个月不能认定为法律意义上的试用期。但在实际操作中仍不妨碍把它视作试用期。其理由如下：

1.《劳动合同法》第十条中规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该条规定的本意是留给用人单位和劳动者双方的初步考察期，可以避免不录用而办理手续，双向选择可以更便捷。

2.既然录用劳动者在未满一个月之前未签订劳动合同不违法，那么用人单位仍依法享有《劳动合同法》赋予的所有权利，其中包括对试用期的约定权以及对第一个月的约定权。因此，虽然尚未签订劳动合同，但双方对第一个月作为试用期的约定权仍然存在并未消失，是不是试用期取决于双方的意愿。理论上也可以通过补签劳动合同对第一个月作出试用期的约定；约定不成的，依据《劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

综上，你单位可以按照《劳动合同法》第三十九条：“在试用期间被证明不符合录用条件的”情形和程序解除与15名新职工的劳动关系，单位的处理办法是合理的。职工要求支付1个月的代通知金、1个月的经济补偿金的诉求不符合法律规范。