无行为能力人实施法律行为的正当性

吉利剑

（中国政法大学比较法学研究院，北京 100088）

一、法律对无行为能力人提供特别保护的规范意旨

一是要贯彻国家尊重和保障人权的宪法原则。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正宪法，第24条修正案将人权条款写入了宪法[1]132。“国家尊重和保障人权”。人权就是人作为人具有的尊严和价值应受到尊重和保障的权利，依其生物属性和社会属性所应享有的权利，人权的核心是使每个人的个性、人格、精神、道德和能力获得充分的发展[1]270。按照一般的法理，法律是宪法的执行法，我国民法作为法律是宪法有关民事方面的具体化规范，民法上区分其主体为完全行为能力人、限制行为能力人以及无行为能力人，一切分类的目的都是为了区别对待（如若不区别对待即无分类的必要），民法上这一分类是要对限制行为能力人和无行为能力人提供特殊的保护。无行为能力人这一特殊类别的主体的权利是人权的重要组成部分，无行为能力人亦享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，为保证这些权利的实现，基于无行为能力人这一类人在心智发育上的缺陷或者无意识或者精神错乱而导致的在民事活动中的劣势，有必要对其进行特殊的保护。

二是善意履行国际义务的需要。善意履行国际义务原则是由“条约必须遵守”这一古老的国际习惯演变、发展而来的，现在已为众多国际条约和国际文件所确认[2]。1997年10月，我国政府签署了《经济、社会和文化权利国际公约》;2001年2月，全国人民代表大会常务委员会批准我国政府加入之;1998年10月，我国政府又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。基于我国应当诚实履行源于国际条约和国际习惯的义务，对于无行为能力人这一弱势群体的保护就显得尤为重要，而且对于无行为能力人的特殊保护对于彰显我国保障人权的决心和成果，促进我国在国际人权领域的交流与合作也会产生积极的影响。

三是对无行为能力人进行特殊保护的同时也保障了交易安全。无行为能力人所为之法律行为由于意思能力不足而无效当然会导致法律行为的无效[3]。这就会使得现实中的法律关系处于不稳定的状态，不利于对相对人的利益之保护即交易安全的保护。故出于保障交易安全的必要，亦应当对于无行为能力人进行特殊保护，如作为行为能力制度配套制度的代理制就是为了弥补智力行为能力的欠缺而设，表现为代为运用他人不能自己运用的意思能力，另一方面也为了弥补体例上的无行为能力而设[4]。

根据我国《继承法》第22条第一款的规定“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”。以及《民法通则》第58条第（一）项的规定，“无民事行为能力人实施的民事行为无效”，可以看出在我国的自然人行为能力制度中，对于无行为能力人这项制度而言，其对于无意思能力之人的消极保护是足够的，但却没有对其自主参与进行积极保护，因为其把无行为能力人参与的民事行为一律规定为无效。而民法贵在意思自治，即当事人可以根据自己的意志创设民法上的权利义务[5]。在这个问题上的规定相对于罗马法而言对于无行为能力人的积极保护显得不足。我们通过乌尔比安的记述（参见D．4，4，1，1）了解到罗马法成年年龄为25岁的裁判官告示的内容:“裁判官告示说:‘对于据说是同不满25岁的未成年人一起做的事情，我将认真审查其各个方面’。”[6]这里说的成年人与25岁以下的未成年人为交易不利于后者的，后者可提出撤销。由此可以看出我国对于交易安全的保障程度相比于罗马法提高了很多，而对于无行为能力人的意思自治的保障却不如罗马法。

二、无行为能力人不具备表示能力或受领能力

根据笔者的理解，表示能力是民事主体为意思表示的能力，而受领能力是民事主体接受意思表示的能力。根据我国《民法通则》第12条第二款的规定，“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”以及《民法通则》第58条第（一）项的规定“无民事行为能力人实施的民事行为无效”可以看出无行为能力人的意思表示本身就是无效的，第三人向无行为能力人发出的意思表示必须到达至法定代理人[7]。由此观之，无行为能力人不能成为法律行为的当事人，即不能为有效的意思表示，因为意思表示本身就包含了行为能力适合的内容。而且受领意思表示行为亦是无效的，因为若是其受领意思表示的行为是有效的，则相对人对其作出意思表示的内容之后，其又有效地受领了该意思表示，则该法律行为既有有效的要约又有有效的承诺，为有效的法律行为，与《民法通则》第58条第（一）项的规定“无民事行为能力人实施的民事行为无效”的规定就不相符了，故从法律体系解释的观点看来，无行为能力人应当是亦无受领能力的。综上所述，无行为能力人既无表示意思表示的能力又无受领意思表示的能力，即无行为能力，亦不具备表示能力及受领能力。

在我国实证法上的“纯获利益”行为中，由法官或者与其具有相应的法学知识素养之人按照法律规定判断某种行为，对于无行为能力人而言是“纯获利益”的，无行为能力人有可能有也有可能无此项判断能力。

行为人有行为能力才能做出有效的意思表示，所以法律行为的构成要件之一就是行为人适格，即行为人具有相应的行为能力。无行为能力人实施的行为不属于法律行为，尽管其实施的纯获利益、不负担义务且不损害他人的行为有效，然而不过是法律特别赋予其效力而已，并非肯认其为法律行为[8]。原因何在?同样是从法律解释的角度来看，根据《民法通则》第58条第（一）项可知，无行为能力人所为的法律行为一律无效，而民通意见又说无行为能力人所为的这三种行为是有效的，故这三种行为不应当是法律行为。故在我国实证法上的“纯获利益”行为，即接受奖励、赠与、报酬中，无行为能力人有可能有也有可能无此项判断能力，但是无论无行为能力人有无此判断能力均不影响其“纯获利益”行为的有效性，因为该行为是根据法律特别规定而具有效力的。这些行为不受法律行为制度的制约。从以下这个案件可见一斑。

未成年人纯获利益行为的效力纠纷案:

原告小梅（化名），2000年时她年仅八周岁，由于父母均外出打工，她被送到邻村的姥姥家居住，并深得姥姥的疼爱。一天，小梅的姥姥对小梅说:你只要好好学习，我就给你两万元钱，等你以后上大学时用。没多久，小梅的姥姥以小梅的名义在银行给小梅存了两万元钱，但存折一直没有给小梅。2007年，小梅的姥姥不幸去世，老人的儿女们在处理老人的遗产时对前面的两万元存折产生较大争议。小梅的大舅和大姨认为该两万元应该属于遗产由他们继承，小梅的母亲则认为那应该是老人给自己女儿的，不应该作为遗产。2007年10月小梅的母亲代小梅向法院提起诉讼，要求确认存款为小梅所有，让其哥姐把存折交给小梅。被告辩称，存款上的名字虽是小梅，但2000年时，不到10周岁，是完全无民事行为能力人，其接受赠与的行为是无效的，况且，老人在存款时是附条件的，即小梅得好好学习，考上了大学时用，存折一直没交给小梅也能证实这点，所以主张该存款应是遗产，由其继承。法院最终以调解结案，小梅接受姥姥的赠与行为是有效的，法律应予以保护[9]。

根据《民法通则意见》第6条的规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”。结合该案例可以看出对我国实证法上的“纯获利益”行为的判断是由法院进行的，是否具有此项判断能力却是一个依据法律和证据判断的问题，所以由法官或者与其具有相应的法学知识素养之人按照法律规定判断某种行为对于无行为能力人而言是“纯获利益”的，从目前来看应是一个较适宜的方法。

虽然无行为能力人可能有也可能无此项判断能力，但是可以明确的一点是，无论无行为能力人有无此判断能力均不影响其“纯获利益”行为的效力。

三、无行为能力人的保护制度与交易保护制度之间的关系

法律的理念是对于无行为能力人的保护优先于对交易安全的保护[10]。其实无行为能力人的保护制度与交易保护制度之间是相辅相成的。但是我国当下对于无行为能力人的保护更倾向于消极的保护，我认为这是逐渐提高对交易安全保护程度的结果，但对于交易安全的保护仍然没有超越对于无行为能力人的保护。对于该内容于第一部分第三个方面已有交代，兹不赘述。

年龄未达的无行为能力者与精神瑕疵无行为能力者不应一体对待。意思能力是法律赋予民事主体以行为能力的前提和基础，有意思能力才可能有行为能力;没有意思能力则肯定没有行为能力。意思能力，指自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力[11]。

对于意思能力的实证法规定在各国法律上均未见其迹，故意思能力并非法律所赋予，但是人的意思能力是一个事实判断的问题，无涉法律的价值问题。

由于对有无意思能力的判断是一个非常复杂的司法鉴定过程，故法律上把不足十周岁的未成年人拟制为无行为能力人，有意思能力才可能有行为能力，拥有意思能力是一个民事主体拥有行为能力的必要条件而非充分条件，而在《民法通则》第12条第二款的规定“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。中将其一概的规定为无行为能力人，而且其10周岁的年龄规定从比较法上看来较大，使得很大一部分有部分事项行为能力之人被规定为无行为能力人，此规定有其不合理之处。

而精神瑕疵无行为能力者是由于其无意思能力导致的无行为能力，并根据《民法通则》第19条的规定，“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”。由此观之，精神瑕疵无行为能力者是肯定没有意思能力的。据此对之进行判断，不应该把年龄未达的无行为能力者与精神瑕疵无行为能力者一体对待，就是因为不满10周岁的无行为能力者可能有部分事项的意思能力，而被宣告为无民事行为能力人的精神病患者是不具有任何事项的意思能力的。

四、结论

综上所述，无行为能力人的法律实施的正当性是存在的，但是在目前我国的实证法上不承认之，而且实证法上对于无行为能力未成年人的年龄规定的过大。随着《中华人民共和国侵权责任法》的颁布实施，我国的民法体系已经建构完成，希望在制定民法典时可以对这些问题有一个好的修正。

[1]焦洪昌．宪法学[M]．北京:北京大学出版社，2006．

[2]马呈元．国际法[M]．北京:中国人民大学出版社，2003:52．

[3]林诚二．民法总则[M]．北京:法律出版社，2008:333．

[4]徐国栋．民法哲学[M]．北京:中国法制出版社，2009:184．

[5]王卫国．民法[M]．北京:中国政法大学出版社，2007:14．

[6][意]桑德罗·斯奇巴尼．民法大全选译[C]//人法．徐国栋．民法哲学．北京:中国法制出版社，2009:163．

[7][德]迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[C]//江平．民法学．北京:中国政法大学出版社，2007:63．

[8]张俊浩．民法学原理[M]．北京:中国政法大学出版社，2000:252．

[9]王佰光．未成年人纯获利益行为的效力[EB/OL]．http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=40225．2013－02－19．

[10][德]卡尔·拉伦茨．德国民法通论（上册）[M]．王晓晔，等，译．北京:法律出版社，2003:142．

[11]梁慧星．民法总论[M]．北京:法律出版社，2001:66．