盗窃计算机正版软件标签行为之定性——兼论盗窃罪对象范围的界定

李高宁

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200063）

一、案件基本情况

（一）案情介绍①参见《上海首例盗窃正版标签案判决，3被告人获刑》，http://www．legaldaily．com．cn/index/content/2013－02/26/content_4226131．htm?node=20908，2013年3月19日访问。:

芯片公司的保安章亦炜和他的两个朋友，趁夜潜入公司大楼，目标是电脑上一张张简称为COA的小标签。原来，这是正版软件证明标签，电脑系统重装，只要输入上面的序列号，就可以被微软公司识别为正版软件。3人两次用牙签刮下379张COA标签，不过还没来得及出手，警方已经找上门来。日前，上海市浦东新区人民法院以盗窃罪对3名被告人分别判刑。这也是沪上首例判决的盗窃正版软件标签案。经统计，上述379张标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清。其余356张COA标签依据价格认证中心鉴定该356张标签价值合计人民币278 300元。

法院认为，由于预装版COA标签需要同电脑一同购买不能分离，那么用户购买的预装版COA标签的价格，就是不带预装版COA标签的电脑和带预装版COA标签的电脑之间的差价。对被害单位来说，COA标签一旦被窃，为证明自己的软件为正版，必须重新购买，获取新的序列号用于激活和验证。这样一来，购买价格将远高于预装版COA标签的价格。

基于有利于被告人的原则，上述差价认定对被告人最有利。

据此，法院认定章亦炜、章书桦的犯罪金额为10．162万元，章良栋犯罪金额为4．492万元。根据3名被告人的犯罪情节、认罪悔罪表现以及对社会的危害程度，法院最终以盗窃罪判处章亦炜有期徒刑两年6个月，罚金人民币3 000元;判处章书桦有期徒刑3年，罚金人民币3 000元，判处章良栋有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币1 000元;扣押在案的赃物，发还被害单位。

二、理论分析

本案中涉及的焦点问题是正版软件COA标签是否能够成为盗窃罪的对象，所以只有对盗窃罪对象进行明确的界定才能够正确的认定本案。

我国《刑法》涉及盗窃罪的条文有第196条、第210条、第264条。我国《刑法》第264条是对盗窃罪的一般规定，盗窃罪的一般对象是公私财物。除此之外，盗窃的对象包括信用卡、增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。根据上述刑法关于盗窃罪对象的规定可知，盗窃罪的一般对象是财物。简而言之，财物的概念是指具有财产价值的物。从逻辑学的角度，财物的概念与物的概念是种属关系，财物是物的种概念，而物是财物的属概念。而上述对财物的定义是典型的属加种差定义法，在此定义中物是属概念，而财产价值是种差，通过对属概念与种差的分析就可以精确地锁定财物的内涵与外延。

（一）对刑法上“物”概念的理解

作为哲学范畴的物质是指不依赖于人们的意识而存在的并能够为人们的意识所反映的客观实在，物质的唯一特性是其客观实在性。本文中讨论的物并非是作为世界本源的物质，而是物质的具体表现形式。物质世界可以分为自然界与人类社会，物质在自然界和人类社会表现为不同形式。法律是调整社会关系的规范，而社会关系具体表现为人与人之间的关系，所以法律作为调整人类社会关系的规范并不涉足自然界。但是，法律并非调整人类社会中所有的物，本质上而言，法律调整物的目的是因为某些物是人与人关系的载体。比如《物权法》从表面上看是关于物的权利归属的法律，针对的对象是物，但究其本质而言调整的是每个人基于物产生的各种权利、义务关系。所以，只有那些对人与人之间的关系具有影响的物才是法律调整的对象，通过调整这些物来达到调整社会关系的目的。法律对物进行调整的过程中会赋予自然属性的物以法律属性来划定调整范围，物的自然属性是物存在的根本，是事实存在范畴。法律将自然属性的物赋予法律属性是法律评价问题，是规范性范畴。从存在的顺序的角度而言，事实存在是规范评价的前提，只有存在的事实才能够受到法律的评价，事实先行、规范随后。

我国部门法中对法律调整的物没有明确的规定，但是在民法理论中关于民法调整的物存在相关界定。民法上的物是从作为民事权利客体的角度提出的，民法上的物必须符合以下五个特征:须为有体物;须为人力所支配;须有明确的界限范围;须独立为一体[1]150。有体物是指占据空间之一部分，依人的五官可以感觉的物质，包括固体、液体、气体。电、光、热、声、气味，以法律上有排他的支配可能性为限，作为物对待。

各国民法中对物是否包含无体物有明确的规定。比如《德国民法典》第90条规定，法律上所称之物，仅指有体的标的;《日本民法典》第85条规定，本法所称物，谓有体物[1]151。我国《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”我国法律并没有使用有体物与无体物的概念，而是将物分为不动产与动产。此种分类是为了区分动产与不动产权能、权属等方面的不同。另外，我国法律规定权利一般不能够视为物，但是法律明确规定其是物权的客体，则从其规定。笔者认为，我国法律没有用有体物的概念来定义民事权利的客体说明我国法律中并没有将无体物排出在法律规范的范围之外。

综上所述，根据法律调整物的目的，笔者认为一切能够为人力所支配的物质都能够成为法律调整的对象，都是法律上的物。至于物的具体形态是有体还是无体并不直接决定该物是否应当受到法律的调整。物的可支配性是物是否应当进入法律范畴的核心，只有能够为人力所支配的物才能够成为人类社会关系的载体，法律对其进行调整和评价才具有意义。

上述对“物”概念的理解主要是民法意义上的，这种理解是否适用于刑法不无疑问。有学者指出:“民法上的概念不能够直接照搬到刑法里面来，刑法上的概念自然属于法律上的概念，不是自然科学上的概念，不是文化上的概念，也不是刑法以外领域的概念，必须根据刑法的特定的目的理解。”[2]笔者认为，刑法是其他部门法的保障法，刑法的调整范围受到其前置法的影响。质言之，前置法不进行调整的对象刑法不能进行调整，否则就是越俎代庖。而前置法进行调整的对象刑法可以基于其特定目的或者规定不予调整。所以，刑法调整的范围只能够小于或者等于前置法调整的范围，而不能超过前置法调整的范围。

笔者赞成民法上的概念不能够直接照搬到刑法中，但是刑法不能够过于强调其独立性而抛开民法的调整对象扩大自身的调整对象。根据上述可知，人力可以支配的无体物可以成为民法调整的对象，那么刑法是否应当基于其特定目的将无体物排除在刑法范围之外?笔者认为刑法的特定目的主要包括两方面:第一，刑法是保障法，应当坚守谦抑性原则。第二，罪刑法定原则要求刑法不能随意扩大自身的调整范围。关于第一点笔者认为，对于物权的保护我国《物权法》第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”对于一般侵犯物权行为用民事法律调整，而对于严重的侵犯物权行为则需要纳入刑事法律调整。对于无体物既然可以受到民事法律的保护，那么对于严重的侵犯无体物的行为也应当纳入刑法保护。关于第二点笔者认为，我国《刑法》第264条规定盗窃罪的对象是公私财物，完全可以将无体物包括在盗窃罪的对象中。所以，民法上对物概念的理解能够适用在刑法中。

（二）对财产价值的理解

盗窃罪的对象不是能够为人力所支配的所有的物，而此类物必须具有财产价值。所谓价值是指对人类某种需求的满足，换而言之，能够满足人类某种需求的就是有价值的。关于盗窃罪的对象是否必须具有财产性价值，我国学界存在两种对立的观点。“财产价值不要说”认为:“作为侵犯财产罪对象的财物，不要求具有客观的经济价值，只要具有所有人、占有人主观上认为该物具有价值，即使它客观上没有经济价值，也不失为侵犯财产罪的对象。例如，某些纪念品、礼品，本身不一定具有客观的经济价值，但所有人、占有人认为它是具有价值的，社会观念也认为这种物是值得保护的物，因而属于财物”[3]。而“财产价值必要说”则认为:“判断某种物品是否具有经济价值，其标准是客观的，不能够以主观上的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某种物品是否具有经济价值，主要是通过市场关系来体现。而所谓的通过市场关系来体现主要是指财物的金钱交换价值”[4]。

马克思主义政治经济学认为商品具有使用价值与价值双重属性。商品的使用价值是商品对于个人而言的有用性，而商品的价值是凝结在商品中无差别的人类劳动。商品的使用价值是价值的物质载体，而商品的价值是其本质。

我国《刑法》第264条明确规定盗窃罪的对象是财物，所以盗窃罪的对象必须是能够用财产价值进行衡量的物。盗窃行为侵犯的是公民的财产权，财产权体现的是经济上的利益，对于不具有财产价值的物品的盗窃不受刑法的规制。另外，数额型盗窃犯罪的入罪标准是“数额较大”，所以在盗窃罪的认定中也是依据财产价值的大小进行的，对于无任何财产价值的物品无法认定为盗窃罪。财产性犯罪侵害的是公民的财产性利益，对于没有任何财产价值的物，刑法没有保护的必要。上述学者指出一些特殊的纪念品、礼品可能因为内含有各种特殊的情谊，对于被害人而言具有重要的纪念意义，但是笔者认为如果该种纪念品、礼品不具有任何经济价值的话就不属于盗窃罪的对象。

（三）应当具有占有可能性的财物

我国刑法中占有型犯罪中一般都要求行为人具有非法占有他人财产的目的。而且笔者认为这种占有是排他性占有，质言之，犯罪分子通过犯罪行为将他人占有的财物转移到自身占有范围内从而排除权利人对其的占有。在占有型财产犯罪中具体获得占有的行为方式多种多样，但是获得对财物的占有而排除他人对财产的占有是一致的，可谓殊途同归。刑法之所以规定占有型财产犯罪以排他性占有为特征主要是因为财物作为犯罪对象的特殊性，如上文所述一切为人力所支配的具有财产价值的物是财物。而刑法中有些对财产侵犯的犯罪行为并不需要对物排他性的占有，侵犯知识产权犯罪比较典型。下面以侵犯著作权罪为例，著作权是人身权与财产权的相结合的复合权利。著作权是对知识的保护，侵犯知识的载体并不一定对知识本身会造成侵害，而对知识的侵害也并不一定通过对知识载体的损害来完成。在侵犯著作权罪中并非一定是对载体的排他性占有，而表现为未经著作权人同意的复制与发行行为，因为著作权保护的是对知识本身的独占性，这种属性决定了复制发行行为会损失这种权利，相反对作为知识载体书籍的非法占有并不会侵害到知识本身。刑法所保护权利的属性与特征决定了犯罪行为的表现形态。因为盗窃罪是占有型财产犯罪，所以一般认为:“盗窃罪中的财物必须具有所有和占有的可能性，这是刑法学的一贯立场。没有占有可能性或者在事实上没有被占有的物，不能作为所有权的对象，也不能作为盗窃罪的对象”[2]。

钢纤维再生混凝土的轴心抗拉强度和劈裂抗拉强度与混凝土中钢纤维的含量有关。将表3中钢纤维再生混凝土轴心抗拉强度fft与钢纤维含量特征值λf的关系绘于图2。

三、案件判决评析

（一）对盗窃罪认定的质疑

通过上述分析可知，盗窃罪的对象是财物，而财物是指一切能够为人力所支配的，具有财产价值的所有物。又因为盗窃罪是占有型侵犯财产罪，以非法占有为目的，所以作为盗窃罪犯罪对象的财物必须具有占有可能性。本案中针对的对象是作为正版软件标志的COA标签。这种标签在法律上的性质应当如何认定?在案件审理过程中控辩双方各执一词能够充分的说明对其性质认定的争议，而对于COA标签性质的认定直接决定了犯罪嫌疑人的罪与非罪。上述案件中微软专家对COA标签的功能以及重要性程度做了详细的说明，而法院最终也采纳的这种说明，认为COA标签是正版软件唯一的证明标志，而通过激活标签上的代码号就能够享受正版软件的一切权利。从上述的微软公司的证言以及法院判决来看，他们倾向于通过解释COA标签对于正版软件的证明功能来推定COA标签与正版软件是等同的。质言之，他们的证明逻辑是COA标签是正版软件的证明，获取了COA标签从功能上就获得了正版软件的所有功能，所以COA标签与正版软件应当是等同的，盗窃了COA标签就相当于盗窃了一个正版软件。

笔者认为，COA标签本身单独作为一个物当然可以成为盗窃罪的对象。但是这种标签的本身是否能够等同于正版软件本身，存在疑问。COA标签从作用上说是一个正版软件的代码，虽然从功能上而言可以将COA代码与正版软件认定为同一事物，但是在盗窃罪中不能将COA标签与正版软件本身混淆，COA标签并不单独出售，是与正版软件一同出售，所以相对于正版软件而言COA标签不是单独的物。对COA标签的占有并不意味着对正版软件本身的占有，所以盗窃COA标签并不能够完全排除正版软件持有者对正版软件的功能以及软件本身的占有。

法律惩罚盗窃行为的目的之一是为了保护公民对财产的所有权，质言之，公民对财产占有、使用、收益与处分的权利。而盗窃行为是以非法占有为目的，最终导致公民对自身财产占有状态的丧失，从而丧失了使用、收益及处分等所有权能。虽然本案中的COA标签的确被犯罪嫌疑人占有，并利用其谋取非法利益，但是对COA标签的占有并不意味着对正版软件本身的占有。所有权是绝对权，具有排他性，其对所有物的占有是排他性的占有。在盗窃罪中犯罪人基于盗窃行为就是损害了所有权人排他性占有，并且将财物非法转移到自己的占有范围内。虽然从犯罪嫌疑人角度看对COA的占有意味着对正版软件所有功能的享受，与购买一个正版软件没有任何区别。然而，根据微软公司专家的证言可知，COA标签被盗人的软件正常的功能仍然具备。所以从被害人角度而言，其并没有完全丧失对正版软件占有与使用，虽然这种使用可能会存在某种瑕疵。

综上所述，盗窃罪的对象必须具有排他占有的可能性，对于不具有排他占有可能性的物不能成为盗窃罪的对象。

（二）本案是否应当认定为侵犯著作权罪

根据《著作权法》第3条的规定，著作权法保护的对象包括各种形式的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等。其中第（八）项即是计算机软件。所以计算机软件权利人受到《著作权法》对其他作品的同等保护，享有著作权人基于计算机软件而获得的人身权与财产权。刑法中关于侵犯知识产权犯罪中对侵犯著作权罪同样进行了详细的规定，如根据《刑法》第217条的规定:以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件违法所得数额较大或者有其他严重情节的构成侵犯著作权罪。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于‘违法所得数额较大’;具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处……:（一）非法经营数额在五万元以上的;（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品……计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的……”根据上述规定可知，侵犯计算机软件著作权的行为是复制发行行为，同时必须以营利为目的。那么本案中盗窃COA标签并出卖的行为是否符合这两个条件的要求?下面具体进行分析:

首先，盗窃COA标签的行为是否能够等同于复制正版软件的行为?笔者认为复制行为是指以一种作品为蓝本使用某种手段产生于其蓝本完全一样的副本。复制的手段随着社会的进步而不断变化，比如在印刷术发明之前对文学、艺术和科学作品的复制主要是手抄，而印刷术发明后则大大地简化了复制手段，使得复制便捷与廉价。计算机技术的普及使得复制变得更为便捷与方便。复制技术的不断更新，促使了对著作权保护的重视。本案中COA标签是正版软件的标志，获得了COA标签就等同于获得了另外一个正版软件。所以笔者认为盗窃COA标签的行为与复制行为产生了相同的效果，可以将盗窃COA标签的行为解释成复制正版软件的行为，只是方法上比较传统。笔者大胆假设，如果行为人不是通过盗窃而是通过手抄或者拍照的方式获得COA标签上的号码，同样是复制正版软件的行为。

其次，盗窃COA标签予以出售牟利行为是否能够证明行为人具有营利的目的?笔者认为营利目的是指通过经营来牟利的目的。行为人盗窃COA是以牟利为目的的，这一点毋庸置疑。但是此种牟利的目的是否是通过经营牟利的目的，笔者对此持怀疑态度。笔者认为出卖盗窃赃物的行为不能够定义为经营行为，所以行为人不具有营利为目的。

综上所述，盗窃COA标签的行为虽然可以解释为对正版软件的复制行为，但是因为行为人不具有营利的目的，所以盗窃COA标签并通过出售牟利的行为不构成侵犯著作权罪。

四、余论

法律规范事实是生活事实的抽象，是类型化了的生活事实。这就导致生活事实与法律规范事实之间的缝隙，此时就需要对规范事实进行解释使得规范事实与生活事实相一致。有学者指出:“刑法的解释就是心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程。”[5]笔者认为，在刑法解释中不仅要心中充满正义，还要心中秉持罪刑法定的原则。刑法规定盗窃罪的对象是财物，从解释论的角度财物是指一切具有财产价值的物。但是因为盗窃罪之占有型财产犯罪，所有只有那些具有排除性占有可能性的财物才能够成为盗窃罪的对象。计算机正版软件标签是新型事物，对其进行盗窃并不必然认定为盗窃罪。在盗窃罪的认定中以秘密方式窃取的行为固然重要，但是盗窃的对象同样对罪与非罪、此罪与彼罪具有决定性作用。

[1]梁慧星．民法总论（第四版）[M]．北京:法律出版社，2011．

[2]童伟华．论盗窃罪的对象[J]．东南大学学报（哲学社会科学版），2009，（4）．

[3]张明楷．刑法学（第三版）[M]．北京:法律出版社，2007:702．

[4]赵秉志．侵犯财产罪研究[M]．北京:中国法制出版社，1998:54．

[5]张明楷．刑法分则的解释原理（第二版）[M]．北京:中国人民大学出版社，2010:13．