法治中国与法律文明

专家/何勤华 采访/凌燕

名家访谈

法治中国与法律文明

专家/何勤华 采访/凌燕

建设国家治理体系和治理能力现代化是中国走向现代化的一个重要任务，也是中国深化改革的总体目标。实现国家治理体系和治理能力现代化的路径之一是建立法治中国，必须从执政、行政、治理各方面共同推进，坚持法治国家、法治政府和法治社会的一体建设。法治中国的建立是党的十八届三中全会《决定》明确提出的，现代法治的建立必然要求现代法律文明的秩序营造，其不仅同全人类的现代文明相关，与中国的24字社会主义核心价值观也紧密相连。那么，如何从吸收、借鉴国外先进法律文明中思考中国法律文明秩序的营造，在法治建设的路径下实现国家治理体系和能力现代化，本刊特别采访了华东政法大学校长何勤华教授。

何勤华：

华东政法大学校长、教授、博士研究生导师和博士后合作导师。北京大学法学博士，从事法律史和比较法的教学和研究，兼任全国外国法制史研究会会长、中国法学会常务理事、中国法学会法学教育研究会副会长、中国行为法学研究会副会长、上海市法学会副会长。

记者：何教授，您好。感谢您拨冗接受我们的采访。您致力于中外法律史的研究，熟悉中外法律制度，您主持了国家社科基金重大项目《法律文明史》的编撰，我想请问一下，法律文明史的研究对当下我们法治中国建设有哪些借鉴意义？

何勤华教授：我们开展《法律文明史》这个项目的初衷在于，我们认为，无论是法律制度、法律文化、法律教育还是法律研究，从大的范畴来看都是一个法律文明的应有之意，都包括在法律文明的内涵之中。我们的法学经过几十年的发展，已逐渐成熟，在法学的历史研究方面有不少的成果，比如出版了若干中国法制史、外国法制史、中国法律思想史、西方法律思想史以及各国法律发达史、比较法等方面的著作，这些著作从各个角度、各个侧面对人类的法律文明成果进行了研究。但是迄今没有一部法律文明通史，从上古到现在为止，系统阐述整个人类法律文明的起源、发展和演变的作品，因此，我们《法律文明史》就旨在能为继承与传播人类文明做出我们应有的贡献。这个课题从2008年开始设立，一共有16个子课题，包括：法律文明的起源、法的国际化和本土化、古代近东法、古代远东法、古代西方法、宗教法、中世纪欧洲世俗法、中华法系、英美法系、大陆法系、苏联法、中国近代法、亚非拉地区法、现代公法的变革、现代私法的变革和社会法。2009年该课题被商务印书馆纳入出版计划，出一套16卷的丛书，总字数在1300万—1500万字，2010年，国家新闻出版总署，国家“十二五”图书出版规划中，把我们这个项目又纳入其中。当年被列入“十二五”规划中的法律类只有两项。2011年，该课题又被列入国家社科基金重大项目，这不仅是华政零的突破，也是上海法学界零的突破。为什么国家对我们这个项目如此重视，我想，这同该课题立足的法律文明的学术价值乃至世界法学研究都是有一定贡献的。

法治中国建设，离不开法律文明的传承。法律文明史的研究，可以帮助我们吸收和借鉴古今中外法律文明发展的成果，为我国新时期的法治建设实践和法学研究进步所用。在法律文明的诞生与进化过程中，人类创造了辉煌的成就，如古代近东（两河流域）地区的成文法典，埃及的司法审判制度，希伯来的契约精神，希腊的宪政文化，罗马的私法文化，中世纪欧洲基督教会法中关于法律面前人人平等的精神以及近代部门法的萌芽，中华法系的制度遗产，伊斯兰法中的务实精神，以及近代资产阶级法律体系崛起过程中得以广泛传播和确立的法治传统和法治理念，第二次世界大战以后现代法的各项变革，如公民权利的尊重、政府权力的限制、国家公益事业的法律推动，以及人性化法律政策的出台，等等。

所有这些人类法律文明发展过程中凝聚着的法律精华，都是我们现在建设法治中国所应当挖掘、吸收、利用的宝贵遗产。此外，对法律文明史的研究，还可以推动我国与其他国家间的法律文化交流。每一个国家，都有与其本国的政治、经济和文化发展水平相适应的法律文明形态，各个国家和地区间的法律文明形态既有相异相斥之处，也有相同相融之趣。了解各个法律文明形态的诞生、发展和演变的历史，就能帮助我们加深彼此的了解和理解，在推动我们吸收、借鉴和引进国外先进的法律文明的同时，也可以将中国历史上和现代的法律文明介绍给世界其他国家与地区，通过法律文明的国际化和本土化，以期营造一个和谐的世界法律文明秩序。

记者：您能具体谈一谈哪些先进的法律文明可以吸收和借鉴于法治中国的建设？

何勤华教授：关于法治中国建设，每位学者、领导都有不同角度、不同层面的思考。这次十八届四中全会就专题讨论了依法治国问题。我认为，理解法治中国，至少可以从三个维度来看。一是思想维度，二是历史维度，三是现实维度。首先，法治中国的理论渊源、思想基础主要是吸收了西方法律启蒙思想家对法治的认识和实践总结。比如亚里士多德是人类历史上最早明确提出“法治”这个思想蓝图的思想家。尽管柏拉图也提到法治，但是亚里士多德是第一个最系统、最完整提出“法治”思想的。亚里士多德对法治的定义，综合来看实际上有两个方面：第一个方面，所有城邦国家应该按照法律来运作或运转，按照法律来生活。第二个方面，这些应该遵守的法律本身必须是良法，而不是恶法。我认为，亚里士多德的法治观，与我国古代法家的法治观相比，有一个高明之处就是，他指出了法治要义的第二个方面——服从的法必须是良法。第一个方面在中国古代商鞅和韩非等都有所强调，比如王子犯法与庶民同罪等，是在强调必须按照法律来运作，但是他们讲的法都是君主的法，至于君主的法是好还是坏，他们没有说明。就像秦国虽然法制很健全，可谓密如凝脂、细如牛毛，但是最终秦王被后人称为“暴君”，其原因就在此。所以说，像亚里士多德的智慧之处就是强调了良法的思想。

那么，哪些法是良法呢？解释有很多，我认为至少要包括几个方面：第一，必须是确保社会公平正义的法；第二，能够为公民带来福祉的法；第三，对公共权力尤其是容易对老百姓带来伤害的强势的公权力必须要有所约束的法；第四，对公民的生存权、基本人权应该起到保护作用的法。换句话说，良法就必须是一要约束公权力，二要保护私权利，要给老百姓带来福利带来幸福的，推动人类进步，这样的法才可谓良法。可见，亚里士多德在几千年前就道出了法治的真谛。除了亚里士多德，还有阿奎那托马斯，他是中世纪的一个法学家，也是一个教会的法学家，在他的著作里面，他说，法律就是追求绝大多数人的最大幸福。并且，阿奎那还强调，必须要对公权力进行限制，对私权利给予保障，法律是公意的表达，是表达公众意见的。后来，这些法治思想在卢梭那里得到了发扬。

还有一位德国的法学家迈耶，他是宪法公法学家，他对“法治国家”这个概念进行了系统阐释。他当时对“法治国家”的概念提了三个要素，第一，法律的保留，所谓法律的保留，学过行政法的就会知道，通俗地讲就是哪些事项只能由法律来规定，行政法规是不能来规定的。比如，限制人身自由的这样的禁忌规范必须由法律来规定，这个在西方法理上叫法律的保留。在中国，法律保留的事项，比如现在醉驾为什么可以判刑，因为《刑法》做了规定了，刑法是大法，是由全国人大及其常委会公布的，所以可以。为什么劳教必须要终止，因为劳教是一个行政法规，行政法规限制人身自由，这从西方法理的角度上来看是不合适的。所以说，像限制人身自由的必须由法律来做规定，这就是法律的保留。第二，法律拥有法规的创造力，即法规的成立必须符合法定条件和法定程序，由法律来公布。第三个要素是，法律的优位。调整人的行为规范有很多种，法律是有优先和优等的。迈耶阐释的这三个要素构成了一个法治国家的完整内涵，这成为了后来西方法治国家建设的共同财富。

人类两千多年的历史长河，蕴藏着丰富的法律成果，除了以上提到的，还有古典自然学派的鼻祖格老修斯，英国的思想家洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭等，为我们的法治思想的形成和发展奠定了坚实的基础。比如像英国的宪法学家戴雪，他全面解读了亚里士多德的法治概念，提出了一个普通法和普通法院至上的观点，因为英国是一个判例法国家，所以这个提法延续到美国的宪政，比如美国的最高法院可以限定总统的选举等都是对人类文明成果的吸收和接纳，同样也是中国法治建设、法律文明建设所要吸取的营养。

记者：从古代到现在，人类的法治思想发展是怎样的一个脉络？在法治中国建设中，如何去选择吸收和接纳这些西方法律的成果？除了西方的法律成果，中国古代有没有可供吸收的人类文明成果？

何勤华教授：人类法治思想的维度，在整个发展脉络中包括了五个方面：第一，保障人权、限制公权力的滥用；第二，良法的社会治理；第三，通过宪法确立分权与制约的机制；第四，宪法和法律赋予广泛的公民权利；第五，确立普遍的司法独立（审判）原则。法治中国建设在吸收这些西方法律成果时，也要明确，“法治中国”的前提首先是“法治”，其次才是“中国”。除了亚里士多德两个要义的法治定义，法治中国建设中我认为还需要强调的一个问题即为宪政。当下，我们一提到宪政就觉得敏感而不敢讲，其实这有点因噎废食了。因为通俗地来说，宪政就是怎么让制定成文本的宪法活起来，让宪法能够真正得到贯彻执行，树立起宪法的权威来。所以，宪政有几个要素，第一个要素是宪法至上，第二个要素是要让宪法活起来，第三个要素就是我们所有的活动包括国家的政治生活，民主生活，执政党的活动等都应该在宪法规定的框架之内。如果按照这几个要素去理解宪政，是没有问题的，而且，中国现在走的法治道路就是按照这几个要素在走，法律面前人人平等我们已取得共识了，司法独立我们也基本上能够接受，三权分立，即使我们现在感到敏感，不太适合提倡，但是我认为，至少可以提权力的分立和制约，就像习总书记所讲的，把权力关进制度的笼子里，这个我们还是可以提的。我们说，中国的法治建设，不能盲目抄袭西方，但是权力如果不受限制，肯定要走向腐败，这是已经为古今中外所有的历史所证明了的，无一例外，现在我们的最高领导人也是认可的，否则中央就不会说要把权力关进笼子里。只是西方是要通过权力来制约权力，而我们，范围可以再扩大一点，可以通过权力的制约，也可以通过舆论的制约、公民的监督等各种各样的制约方式对权力进行制约。构建的是一个立体型的制约权力的体系。比如现在的反腐倡廉、财产登记申报、裸官的处理等，都是在往这个方向进行努力了。所以这些近现代的西方法治成就融入到法治国家，依法治国建设中，就可以让我们法治中国的内涵更加丰富。法治中国建设必须要有这些思想源泉，否则就会变成无本之木、无源之水。

中国古代的文明成果对现在的法治中国建设也有许多可借鉴的地方。比如中国古代商鞅、韩非提出的中国法治的理念，尽管其中观点有些偏，但至少也强调了法的地位、法的作用。古代中国强调的尊老爱幼，这不仅仅是一个道德问题，也还是一个法律规范。比如《唐律》的亲亲相隐、宽严相济在当代刑法修改中也体现了出来。另外还有注重环境保护，这在我国先秦时期就有，“二月不许上山砍树、三月不许下河捕鱼”，这在我们现行法律的规定比如禁渔期等中也能体现。再如刑事诉讼中，《唐律》中对狱囚的反复审查、对自首的规定、对累犯的规定，对独生儿子初犯死罪从宽处理（“存留养亲”）的规定等这些人文关怀方面，都在现行的法律中有所继承。不过，我基本的态度是，中国现代的法治，主体都是从西方传过来的，从法律思想到法律制度，从法学观念到法律意识，都是舶来品。我们现代法治继承的是一个全人类的法律文明，因为毕竟中国以前2000多年是一个专制的、人治的社会。

记者：法律是否应该不仅是实现国家治理的工具，还更应该是一种文明？对于“法律的工具论”您是怎么看的？

何勤华教授：所谓法律是工具的观点，是以前“四人帮”在“左”的路线下，作为一个无产阶级专政的工具被强调了。但是实际上，法律既有工具的性质，也不仅仅是工具。比如法院、检察院、监狱，是治理一个国家所必须的，一个国家的运转必须要有秩序，对违反秩序、破坏制度的人，必须要有所警戒，进行处罚，从这个角度来说，说法律是阶级斗争、阶级专政的一个工具，我认为是可以的。但是，法律的意义不仅仅在这里，我们不能片面夸大法律在这个层面的工具作用。实际上，法律的作用有很多，比如鼓励的作用。法律规定的救死扶伤、见义勇为、拾金不昧，以及为国家在各个领域的建设做出贡献的，等等。在我国现行的各种经济法规、行政法规，环境保护法、民政法规……都体现出了法律的鼓励作用、引导作用。其次，法律还有规范的作用、惩罚的作用等。

除了这些以外，法律最核心的内容是什么呢？法律是公意的体现，是全体公民意志的体现，是公众意见的集中凝练。公众意见某种程度实际上是一种代表了大家意愿的，所以在这个层面上，法律实际上是一种契约，是一种合同。法律是我们国家的管理者同我们每一个公民互相签订的一种契约，这个就是卢梭的社会契约论。卢梭的社会契约论，可能有这样那样的瑕疵，但总体讲的是对的。你说他人类社会产生是下面的被统治者跟上面的统治者签订的一种协定，这种定义的社会是不完全准确的，但是作为一个社会要治理，尊重公民的意愿，尊重大家的共同意志，在这个基础上成立的约定，大家在遵守的时候就会更加自觉，因为这是我们自己内心的反应。因此，现代的公民社会是一种法律社会，是一种法治社会，是一种法治国家，又是一种契约社会，这一点是相通的。如果把法律看成是一种契约，守法、执法都是在履行自己的约定。这个时候，法律的作用就不仅仅是一个工具，它是一种理念、一种价值观，甚至是一种人生观。它是社会公共相处的、大家为人处事的一种准则，甚至讲得再通俗一点就是一种游戏规则，大家在一起做游戏，不能违反这个规则，否则这个游戏就做不下去了。我们这个社会就没办法发展下去了、无法生存下去了。

此外，正因为法律是一种契约，是需要大家一起遵守的，其思想的营养是经过人类无数次的实践、总结得出来的，那么，从这个角度上来说，法律也是一种文明，而且法律是文明当中的主要部分。文明是什么？文明是社会发展到一定阶段的产物，是较高文化的结晶，具体表现为物质生活水平（方式）、精神文化产品、典章制度规则，以及社会组织机构等，因而有了我们平时所说的物质文明、精神文明、制度文明和政治文明等诸种形态。法律作为调整社会上人与人之间的经济关系、保障公民各项权利、规范政府权力的运作，以及维护社会正常秩序的规范体系，也是人类社会发展到一定阶段之后才产生的，是人类文明的重要组成部分，属于制度文明和政治文明范畴，同时又对制度文明和政治文明的发展与完善起着推动的作用。法律文明包括了法律的物质文明、制度文明和思想（精神）文明，比如法律思想、法律学说就是精神文明，形成的法典、制度是制度文明，等等，所以说，法律的内涵是非常丰富的，法律文明的意义重大。

记者：法治的核心要义是什么？能否结合中外法制史谈一谈法治与法治文明的关系？

何勤华教授：关于法治的核心，我认为有四个要素，1）法律至上；2）良法；3）宪政；4）限制公权力、约束公权力，保护私权利，公民的个人权利。前两个要素是我前面提到的亚里士多德提出的法治的两大要素。那么，如何看法治与文明的关系，这要从两个层面来看。一是法治本身就是文明。法治是文明的应有之意，其中之一，是内涵之一，它本身就离不开文明，是大概念的文明的内涵之一。第二，法治在文明的这个大概念里，但法治本身毕竟要区别于物质文明，区别于科技、教育、文化，甚至艺术文明等。

那么，法治在文明中的作用是什么呢？首先，法治的规范作用。在文明社会里，大家都必须讲秩序，即使是一台艺术文化演出，如果没有规则没有程序，演出也是不可能进行的；即使是一个交响乐的演奏也必须要服从指挥。这其中实际上都蕴藏着一个法治的作用。所以，当我们提出依法治省、依法治校、依法治铁、依法治文艺、依法治电影等等，就体现了法治与文明之间，法治的一个规范作用，秩序作用的性质来。第二个作用是，法治的引导作用。比如，法治里面包含了许多人类的约定、人类行为的智慧，这些智慧对其他的建设，经济建设、科技建设等都也会起到引导的作用。此外，第三个作用即法治的惩罚功能，在目前的人类发展中也还是必须的。所以总的来说，法治与文明的关系是法治通过规范、引导和惩罚对文明进行烘托与支撑。

记者：在社会治理中要依法实现社区自治、社会共治，这其中离不开法制宣传，法律文化的深入，那么，建设法治中国，应如何深入开展法制宣传教育？

何勤华教授：总体上来说，目前的普法宣传已经开展得不错了，比如法制宣传进社区、法制小册子都做得不错，但是现在最大的问题是，我们如何使我们的法制宣传更加有实效。我个人感到，这需要做到几点。第一，要采取通俗易懂的方式进行法制宣传，要让老百姓在普法中真正学到法律知识。第二，减少普法考试的次数，改进考试的方式。我们现在有一些普法考试，大多都流于形式，甚至有一些普法考试就是在抄写标准答案（当然，这比起一点都不接触法律，也算是好的了），没能真正起到提升公民的法律意识的作用。第三，有针对性地进行法制宣传，尤其是对那些发生在老百姓身边的案件，要有针对地解读和宣传。实际上，中国古代在法制宣传上，就已经有很多值得我们借鉴的地方。同时，法制宣传的主体不能仅仅局限于司法厅、司法局，而应该发展到各行各业，比如我们每所高校就需要给每个新生上好法制课等。

记者：法治建设、法律文明的秩序构建，离不开法律人才，高校在法律教育上可以有哪些培养思路呢？

何勤华教授：法治中国建设需要大批的高端法律人才，作为中国的政法大学，华政在培养法律人才方面承担着重任。目前全国法学院校都在积极努力，培养优秀的法律人才。我认为在法律人才培养方面，高校培养可以分几个层面。

第一个层面是高端的法治人才。教育部现在开设了三个基地，一个是复合型应用能力高端法律人才培养基地，一个是涉外高端法律人才培养基地，一个是支援西部地区的高端法律人才培养基地。我们华政三个基地都申请到了，上海就只有我们一家。

作为复合型应用能力高端法律人才培养基地，作为卓越法律人才培养的改革试点，我们开设了本硕贯通卓越法律人才实验班等五大实验班。这些实验班的日常教学和管理由法律学院负责，实行“4+2”一贯制人才培养模式，整合法学本科教育和硕士学位教育，实施六年制三段式培养。实行“国内-海外合作培养”机制，实验班学生至少有一个学期在海外学习，学校承认其海外学习学分。

其中，应用复合型法律人才是指掌握法律实务技能以及运用法学与其他学科知识、方法解决实际问题的能力，能够适应国家和区域经济社会发展和多样化法律职业要求的法律人才，以解决上海、华东乃至全国经济社会发展过程中面临的高层次法律职业人才缺失的问题。在培养模式上，我们积极探索“高校—实务部门合作培养”机制，加强与律师实务界的合作，共同研究制定培养目标，共同设计课程体系，共同开发优质教材，共同组建教学团队，共同建设实践基地，探索形成常态化、规范化的卓越律师人才培养机制。

高端涉外型法律人才是指具有宽阔的国际视野、较强的国际交流能力和涉外法律实务技能并通晓国际规则，从事国际法律事务并能捍卫国家利益的涉外法律人才，如中港合作涉外法律人才实验班等。其中，国际金融法律学院办的涉外高端法律人才实验班 2013 年招生 50 名，2014年招了80名，大学期间为学生提供至少一个学期的海外学习的机会，学校承认其海外学习学分，毕业后择优推荐直通海外相关高校攻读硕士学位。

中西部基层型法律人才是为中西部和其他经济欠发达地区基层法院、检察院培养的具有奉献精神、较强实践能力，能够“下得去、用得上、留得住”的基层法律人才。这些都属于为法治中国培养最高端的法律人才的层面，占的比例不大，毕竟还是少数。

因此，第二个层面是提高我们法学专业本科生的教学质量，这是大规模的高端法律人才的培养渠道，学校非常重视。我们在课程设置、教学内容、实践训练围绕着职业发展的需要，学校从实际出发，灵活设置专业，培养学生扎实的法理学功底，加强各部门法的技术，同时强调学生的动手能力，加强学生实践能力训练。比如在基础实践教学模块方面，我们以培养学生的基本技能和实验能力为目的，以教师指导为主，开设了诸如“法律诊所”“法官与案例”等实务、实验类的课程。我们现在在建一个实训大楼，模拟法庭、仲裁庭、调解庭……把案件带进校园，请法官、检察官、律师为学生授课。我们还依托上海市人民检察院、上海市第一、第二中级人民法院等校外教育基地资源，长期开设《检察实务》、《审判实务》、《律师实务》等法学实务类课程。

此外，对非法律学的学生辅修法律课程，提高学生的法律意识和法治理念，这也是我们政法大学为法治中国培养高端人才的第三个层面。

第四个层面是继续教育领域。我们一些法官、检察官毕业离开学校以后，大学时代学过的法律知识慢慢就会滞后，跟不上社会的发展，此时他们就需要回到学校再充充电，这对他们的实务工作非常有帮助。所以我们政法大学应针对这些法律工作者开设短期继续教育培训的课程。以前，我们华政一年只办7－8个这样的培训班，现在继续教育学院的领导加大了力度，适应国家法治建设的需求，平均一年要举办70－80个这样的法律培训班，这是我们华政为法治中国做出的第四个贡献。

除此之外，我们在提升公民法律意识方面也做了许多工作，目前华政已经给一批中学的初中生、高中生开设了法制课，为他们（如上海中学、华政附属中学等）编写了法制课教材。

总的来说，高校法学院（系）要紧紧围绕党中央提出的推进法治中国的战略，以此为契机，调整人才培养思路，对接社会需求，更新法律人才培养方案，改革教学方式和课程体系，为实现国家战略培养出高质量的法律人才，为提升公民法律意识做出应有的贡献。