企业劳务派遣用工风险及防范对策分析

贾丽倩 刘 涛 杨鹏程

（1.上海财经大学，上海 200433；2.中国石油西部管道公司，新疆 乌鲁木齐 830011；3.中国石油西南油气田公司，四川 成都 610051）

0 引言

2013年12月20日，《劳务派遣暂行规定》（以下简称《规定》）经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，于2014年3月1日起实行。此次立法重点对劳务派遣适用范围，用工比例，劳动合同的订立、履行、解除和终止，同工同酬以及用工比例调整过渡期等作了严格规定。作为劳务派遣用工较多的国有企业应及时进行风险识别，合理调整用工策略，降低此类用工法律风险。

1 劳务派遣用工现状及存在的问题

1.1 用工现状

劳务派遣用工是以满足灵活用工、弹性用工的需求，主要面向高端人才，且在社会总用工量中处于非主流，是一种补充用工方式，不会影响劳动者的基本权利［1］。我国企业劳务派遣用工最早是为解决外国法人驻华代表机构不得境内招工的政策障碍，后因解决大量下岗职工再就业等社会就业问题而盛极一时，当下则基于劳动力市场上存在大量廉价剩余劳动力而快速发展，特别是《劳动合同法》及相关配套措施出台后，劳务派遣模式更是呈井喷式发展［2］。全国总工会调查显示，全国劳务派遣已经达到6 000多万人，约占城镇就业人员的20%，石油、电信、银行等部分大型国有企业甚至1／3～2／3的员工都属于劳务派遣［3］。山西省邮政、电信、石油等类企业劳务派遣工比例高达60%，中国银行2012年末员工27.56万人，劳务派遣员工5.96万人，派遣制员工占比也超过两成。

1.2 存在的问题

1）不依法签订劳动合同问题突出。如据河北省总工会调查，劳务派遣工在同一用工单位工作超过10年以上的占一定比例，而用工单位只是每两年或3年通过劳务派遣公司签一次合同，从而规避签订无固定期限劳动合同，逃避法律责任。

2）劳务派遣机构过多过滥，经营不规范。国家对相关劳务派遣市场监管存在缺位，使劳务派遣机构在资质、管理水平和责任承担能力等方面存在较大差距，许多劳务派遣单位同时从事劳务中介、劳务服务等业务，致使劳务派遣单位经营管理松散、专业化程度偏低。

3）部分国有企业和外资企业的劳务派遣用工主流化。以某油气销售公司为例，公司员工总量约1.2万人，具有正式合同化用工身份人数约6 000人，劳务派遣用工约5 000人，约占用工总数的40%，是公司生产经营的主要用工来源。

4）被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出。河南省总工会调查，相同或相似的工作岗位和工作业绩，劳务派遣工与正式工收入差距少则30%，多则达4～5倍，或是更多，正式工享有年终奖、住房补贴等各种福利津贴，而劳务派遣工则没有。

2 用工企业的法律风险及防范措施

2.1 雇主责任风险

应当厘清的一个观点是：有了劳务派遣机构，用工企业是否就真的对劳动者不用承担雇主责任。就理论界来说，有部分人主张用工企业是完全不承担责任的，但绝大部分还是主张用工企业要承担雇主责任，只是各自所主张承担的责任范围、责任强度、理论依据不同而已。但就实务界来说，事实上，这本身并非一个有无责任的问题，而是一个责任划分问题［4］。为避免劳务派遣机构向用工企业推卸责任，实务中，企业要特别注意以下情形：

1）劳务派遣机构与劳动者的劳动关系确立及延续情况。《规定》第五条明确了劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限书面劳动合同。用工企业需要关注劳务派遣单位是否与劳动者签订劳动合同、劳动期限是否在两年以上、劳动期限与派遣期是否适当，否则仲裁机关或法院通常会认定劳务派遣关系的无效和事实劳动关系的存在，用工企业将承担劳务报酬支付的责任，且需补交社会保险费用等，除此之外可能遭受劳动行政管理部门的处罚，造成巨大损失。

2）劳务派遣机构与劳动者签订的劳动合同内容是否缺失。合同是否有效，合同双方的权利义务约定是否明确，应由用工企业承担的义务是否已明确为劳务派遣机构的合同义务。这些条款缺失情况下，若劳动者产生损害，用工企业将与劳务派遣公司承担连带赔偿责任，而结果往往是劳动者会将向用工企业主张权利作为第一选择。

3）劳务派遣机构与用工企业签订劳务派遣协议，应将双方的各自需要承担的责任作出明确的、具体的、含有可操作性内容的条款约定。按照《规定》第七条至第十七条的规定：一是明确派遣岗位名称和性质、派遣人数、期限、报酬、社保与福利待遇、工资支付方式、试用期、加班等基本内容；二是遇劳动者年休假、工伤、患病、死亡等特殊情形下，用工企业与劳务派遣机构的义务和责任分配；三是明确劳动者退回情形和程序、退回后的法律关系认定以及派遣机构对劳动者应履行的持续支付工资及补偿义务等；四是明确劳务派遣机构与劳动者的劳动合同以及用工企业与劳动者的劳务合同发生变更时，相互之间应履行的告知义务及对核心条款进行变更时的处理措施；五是明确用工企业对劳动者的日常管理权限及适当范围内的合同单方修改权，特别是劳务派遣机构授权（或追认）劳务用工企业在适当范围内对诸如补贴福利、工作任务微调等事项按照规章制度进行调整。

4）我国劳务派遣，绝大多数属于在有岗位的情况下，劳务派遣机构才会与用工企业、劳动者建立劳务派遣关系，这种业务模式与流程与现行法律规定精神相左。这种提前介入招聘过程、指定派遣人员的做法，存在很大的风险，因为招聘在劳动法中被认为是建立劳动关系的前提，在实际操作中极易被认定为构成事实劳动关系。

2.2 选用合作机构风险

1）了解合作机构的基本情况。我国已建立劳务派遣机构设立的行政许可制度，因此，企业选择合作机构时，应选择已获得行政许可并正式注册登记、持续经营的公司，同时应对其注册资金（200万元以上）、人员规模、管理水平、服务质量和抗风险能力进行综合评定，否则一旦选择的合作机构存在违法经营或者存在吊销、撤销情形，或者欠缺合同履行能力，则用工企业存在要对劳动者承担损害赔偿连带责任的风险，甚至最终可能确定与劳动者建立事实劳动关系而承担完全劳动责任［5］。

2）正确选择合作模式，明确派遣协议法律关系性质。《规定》第二十七条规定用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照劳务派遣用工模式处理。若派遣机构故意提供模棱两可的服务模式，模糊劳务派遣与人力资源外包、人事代理等的关系，则企业会面临更大的风险，不仅要承担对劳动者的完全劳动责任，而且要额外承担了一笔人力资源管理成本，更重要的是存在极大的人力资源管理漏洞，易引发大规模的劳动纠纷。

3）用工企业应清醒认识自身的在劳务派遣业务中的其他法律义务与责任。依照《劳动合同法》第六十七条的规定，是不得擅自设劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。但根据《规定》第二十六条用工企业将本单位劳动者派往境外或者派往家庭、自然人处提供劳动的除外。

2.3 岗位定位不当风险

我国当前立法明确将劳务派遣用工限定于“三性”工作岗位。所谓“三性”，《劳动合同法》及修正案已经明确界定范围：临时性以时间为节点，界定为用工企业的工作岗位存续时间不超过6个月；辅助性以工作性质为标准，界定为用工企业的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性限定为用工企业的职工因脱产学习、休假等原因在该岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。

修正案还规定，劳务派遣用工不能替代劳动合同用工，成为用工主要渠道，它只是补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《规定》第四条更是明确限定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。现存国有企业、事业单位和机关中，此类超比重现象比较严重，必将产生大批量劳动纠纷和行政处罚的风险隐患。因此，企业尽快开展劳务派遣用工清理工作，采取措施逐步自2014年3月1日起两年内削减劳务派遣用工在上述“三性岗位”上的用工比例。目前国家尚未对劳务派遣和劳务外包予以明确界定，必要时企业可采取部分岗位外包等方式以规避用工结构的法律风险，需要特别注意的是实施外包的岗位，用工企业要避免对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程进行直接管理，以免陷入劳务派遣用工的困境。此外，建议企业合理地用非全日制用工方式来替代原有的使用劳务派遣用工的长期性、固定性和专业性较强的岗位，比如保洁、保安、岗位辅工等岗位。

2.4 同工不同酬风险

劳务派遣工同工不同酬现象，在国有企业中最为突出。2012年年报显示，几乎所有上市银行员工平均年薪都能达到20万元，而同类派遣工年均收入在6万元左右。《劳动合同法》及修正案规定，被派遣劳动者享有与用工企业的劳动者同工同酬的权利。用工企业应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。《规定》第九条更明确扩大了报酬范围，即用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

在目前法律框架内，该风险可通过突破劳动报酬机制，建立分岗定薪管理制度予以防范［6］。近期来看，企业可按照其自身的行业特点和业务部门设置情况，开展岗位价值评估，据此制定一套科学的岗位任职资格等级制度，根据不同的岗位级别设定多层次、结构化的薪酬结构，采取与编制定员、绩效考核强制分布结果、经营管理难度系数挂钩的薪酬机制，这样可以将不涉及核心技术、技能水平要求较低的岗位设计为专门的劳务派遣用工岗位，使其与劳动合同工的岗位相分离，没有与劳动合同工同样的或类似的岗位，尽可能做出更加合理的区分和解释，避免“同工”（混岗）问题出现。远期可通过深化企业人力资源机制改革，推进以正式工去身份化为内容的正式工制度市场化改革，破除企业工资总额控制和人事编制形成的壁垒，对正式工和派遣工实行统一的招聘、考核及退出机制，从根本上消除薪酬双轨制。

3 结束语

劳务派遣在我国正处于发展阶段，国家许多相关规定仍在逐步修订完善，可以预判，今后国家将根据新出台法律规定，加大执法和司法举措，从严监管、引领规范劳务派遣市场，将其逐步拉回正常轨道。作为用工企业必须紧盯国家有关劳务派遣方面的法律、法规和相关政策，完善劳务派遣用工策略，降低企业用工法律风险。

［1］陈玉萍.国外劳务派遣用工制度研究［J］.兰州学刊，2013（8）：142-146.

［2］任家桔.我国劳务派遣适用范围的法律规制［J］.中国劳动，2014（1）：13-16.

［3］全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查［J］. 中国劳动，2012（5）：23-25.

［4］王桦宇，万江.劳务派遣法律实务操作指引［M］.北京：法律出版社，2008.

［5］樊英，谢国冠.规范劳务派遣用工制度的建议［J］.天然气技术与经济，2012，6（3）：71-72.

［6］王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬［J］.苏州大学学报，2013（3）：61-69.