罗马破产法研究

摘要：《十二表法》中的破产法以债务人的人身作为责任手段，导致债奴甚至杀害债务人的残酷现象。《关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法》废除了债奴制度。尔后产生了财产拍卖制度解决债务人破产问题，但该制度不以解决破产问题为限。它和以后的财产零卖制度都是强制破产制度。恺撒颁布的《关于财产让与的优流斯法》开创了自愿破产制度。它放弃了破产惩罚论，把破产看做一种解决危机的手段，并把破产法独立化。该法深刻影响后世的破产法。此外，罗马法还有特殊破产制度，它们是遗产破产、银行破产、特有产破产、返还嫁资的丈夫破产、受敬畏者破产等，其共同特点是具有特别要素。

关键词：破产；人身责任；财产责任；强制破产；自愿破产；普通破产；特殊破产

中图分类号：DF411.92文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.02

一、罗马破产法的先驱古代的阶级关系往往体现为债权人与债务人的关系，在共和罗马的头200年，贵族与平民的激烈阶级斗争就是如此。 其详，参见：徐国栋.论罗马平民争取权利的非暴力不合作斗争——对平民的5次撤离的法律解读[J].清华法学，2013，（3）.这种关系的悲剧性结果体现在破产程序上，基于此，古代立法往往都有自己的破产制度。

在美索不达米亚，苏美尔的城邦国家埃什南纳（Eshnunna） 现今伊拉克的Tell Asmar。公元前1900年许的法律第6条和第22-25条对破产的债务人既规定了金钱处罚，也规定了死刑[1]。

后来的《汉穆拉比法典》第117条规定：“订立借贷契约后，以妻、子、女交与债主以代银或从事工作者，其工作期限以3年为限；第4年应恢复其原状”[2]。第119条规定：“如果一个人负有债务，因而卖掉了他的为他生有儿子的女奴，那么奴主可向塔木卡交出塔木卡（原来）给他的银子，赎回他的女奴”[3]。这两条规定的内容是在债务人破产的情形下以债务人的家属的劳务和准家属的人身承担责任。

在埃及，可能规定了对债务人的迫害，表现为强制他劳动直到债务获得清偿[1]72。

在希腊，德拉古的破产法很残酷，允许把欠债不还的债务人及其家属卖至国外或变成奴隶。后来梭伦做了温和化的改革，颁布了解负令[4]。即拔除立在债务人份地上的记债碑，作为债务抵押品的土地无偿归还原主；禁止人身奴役和买卖奴隶[5]。

最早的罗马破产法比德拉古立法还要残酷，因为对债务人实行死刑。罗马法中的破产分为普通破产和特殊破产，它们都是自然人破产。容分述之。

现代法学徐国栋：罗马破产法研究二、 远古罗马的人身性破产法破产的本质是到期不履行债，所以，有什么样的债的概念，就有什么样的破产法。远古罗马采用Nexus（债务口约）的债的概念，在债务口约的订立过程中，当事人要说这样的套语：“若某某债务人到期不将某款项归还，应将他收为奴隶，使役之、出卖之、杀戮之。”[6]此等套语中规定的“三之”违约后果叫作拘押（Manus iniectio），其内容体现在《十二表法》第三表的规定中：

1.对于自己承认的债务或对法院判决的事情，授予30天的宽限期。

2.此后，实行拘押。将他带到长官前。

3.此时如债务人仍不执行判决，或无人在长官前为他担保，则原告将他押至家中，拴以重量不轻于15磅的铁链或脚镣，如果愿意，可以加重份量。

4.债务人在拘禁期间，可自备伙食，如不自备伙食，则束缚他的人应每日供给二粒小麦一磅，如果愿意，可以加量。

5.双方有权达成简约，如果未达成简约，受判处者要受60天的羁押。在此期间，他应在3个连续的集市日被牵至大会场执政官面前，并被当众宣布所判定的金额。在第三个集市日，对其实行死刑，或把他卖于台伯河对岸的外邦。

6.到了第三个集市日，应将之切成块，块多或块少，都不算诈欺。 本文援引的《十二表法》条文，统统出自：十二表法新译本[J].徐国栋，阿尔多·贝特鲁奇，纪慰民，译.河北法学，2005，（11）.

由上可知，拘押的第一步为催告还债，30天的恩惠期过后债权人可将债务人带到长官前，此时后者有机会提出推迟应诉保证人（Vindex）。如不能提出此等保证人，债权人可监禁债务人60天，其间，让他戴上枷锁强制劳动，此为“使役之”，此时的债务人成为Addictus（债奴）。60天的监禁期过后，债权人有杀死或出卖债务人两个选择，此为“出卖之、杀戮之”[7]。如此，债务人是以他的人身作为债的担保，尽管很残酷，但相较于《汉穆拉比法典》第117条的规定，《十二表法》尚未把债务人的家属的人身作为债的担保，属于“残酷中的人道”。

《十二表法》第三表的规定属于强制执行法还是破产法？值得探讨。两者的区分在于前者要有多个债权人，所以在意大利语和西班牙语中，破产程序又称竞合程序（procedura concorsuale），后者有一个债权人即可。前5条都可以看作强制执行法的内容，第6条是典型的破产法条文，因为它隐含多个债权人对破产人尸体的分配以及债权人平等原则。

富有意味的是，《十二表法》并不排斥仅以债务人的财产作为其履行债务的担保，为此在第十二表第1条设立了扣押之诉。 其辞曰：对购买供祭神之用的动物不付价金的人，在出租牲畜以租金购买祭神用的动物的情况下不付租金的承租人，设立扣押财产之诉对抗之。其中，允许债权人采取法定形式扣押债务人的财产用以清偿债务，但这种诉讼只适用于债务人与国家间的财产关系，例如他对国家欠税的情况[7]153。这样的安排更接近现代破产法的原则，但显然不是主流。扣押财产的威慑力不及扣押人身的大，这种对比让我们得出《十二表法》对于私人债权的保护甚于对于国家债权的保护的结论。

《十二表法》的上述严酷规定比公元前326年的《关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法》（Lex Poetelia Papiria de nexis）缓和。该法废除了债奴制度，并且解放了所有的债奴，从而使罗马法中的债不再以债务人的躯体作为承担责任的保证。这是平民与贵族斗争胜利的成果。李维评论说，对于罗马平民来说，这像是自由的开端，因为除了犯了某些罪行、仍在服刑的人外，任何人不应受到束缚或监禁，所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还。（8，2，8）[8]李维的话是对罗马人用财产执行取代人身执行的转变的描述。现代意大利作者贝贝分析道：市民的身体是市民自由权的客体，身体自由市民才是自由的[9]。人格利益优先于经济利益的规则，终于被确立起来。

该法的颁布过程被历史学家记载如下：公元前326年，有个叫普布利乌斯的少年因父亲欠债沦为帕皮利乌斯的债奴。尽管普布利乌斯的年龄和长相只能引起人们的怜悯，但是它们却使帕皮利乌斯欲火中烧，干出了伤风败俗的勾当。他认为普布利乌斯的年龄和姿色可以补偿他的贷款利息，于是先用猥亵的言语勾引这个少年，然后开始威胁恐吓他，并且不断提醒他所处的地位。最后，当他看到这个少年向往自由更甚于满足他眼下的处境时，便下令剥光少年的衣服，用鞭子死命地抽打一顿，然后抛到了大街上。备受摧残的少年向人们诉说高利贷者的淫欲和残忍，群众愤怒了，一部分出于对少年的怜悯，一部分是联想到了他们自己和他们的孩子的处境。人们冲进广场，又从广场上成群结队地涌向库里亚会场。突如其来的骚乱迫使执政官召开元老院会议。当元老们来到库里亚会场时，人们跪倒在每一个元老面前，把少年那鲜血淋漓的背脊亮给他们看。就在这一天，债务奴役的锁链由于一个人的肆虐而被打碎了。执政官受命向人民宣布，除了尚未受到惩罚的真正的罪犯外，对任何人都不得施以枷锁禁闭。所欠债务应以债务人的财产而不是以其人身作抵偿。就这样，遭受债务奴役的人被释放了，并且禁止今后再搞债务奴役[10]。

但这样的转变抽空了Nexus制度的基础，所以，《关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法》的颁布必然要导致新的债的概念的出现。Obligatio应运而生，它最早由盖尤斯在其161年前的《论日常事物》或《金言集》中使用[11]，只有约束人们依据城邦的法律为给付的含义，已经没有人身责任的内涵了。这样的债的概念是新的破产法的基础。

三、公元前2世纪财产性破产制度的产生和发展（一）商业时代拍卖财产制度的现身

新的财产性的破产制度包含在拍卖财产（Bonorum venditio）制度中，该制度由裁判官在公元前2世纪在财产占取（Missio in bona）制度的基础上发展而来。财产占取制度是裁判官授权原告对逃跑的未履行债务的被告的全部财产实行占有，以督促被告参加证讼程序，以便诉讼能继续进行。因为占有的原告并不具有出售财产的权利[7]178。拍卖财产制度就给了为占有的原告这个权利。它是在有多数债权人的情形，裁判官应一个或多个取得占有的债权人的请求授权他们占有债务人财产到一定期限，期满后，授权债权人会议选出一个财产托管人负责编制拍卖计划、债权和债务的状况以及拍卖的条件，然后拍卖财产给出价最高者。买受人接替债务人的法律地位，在规定的期间内对债权人履行债务的制度[7]43。裁判官要为待拍卖的财产任命一个保佐人（Curator bonorum）。他代表债权人的利益，可以提出撤销诈害行为之诉[9]。

那么，到底哪个裁判官创立了拍卖财产制度呢？盖尤斯认为，它是由Publius Rutilius Rufus裁判官于公元前118年创立的[12]。有人根据李维的记载认为，是P.Rutilius Calvus裁判官于公元前168年创立的[13]。创立者在程序上做文章，当针对破产人的债务人起诉时，在原告请求栏目中填破产人的名字。在判决程式中就填财产买受人的名字了[7]17。还有人认为，在Rutilius裁判官之前，这种制度即已存在，Rutilius裁判官不过为它制作了程式而已[13]22。或者说，不过把它扩展适用于活人的财产而已[14]26。这种观点不无道理，我在前文中已指出，远古罗马法中的扣押之诉就能起到类似财产拍卖制度起到的作用。

无论是哪个裁判官创立了拍卖财产制度，他们都是在罗马史上的商业时代（公元前2世纪―公元3世纪中叶）创立的。其时，以交换为基础的市场经济得以形成和发展，营业（negotiatio）和企业（taberna instructa）的概念得到了法律承认，并且与商业、金融、运输和服务以及小规模的生产门类的企业活动相关的制度和诉权得到了创立[14]31。所以，不能排除拍卖财产制度与新的经济条件之间的关联。如此，财产拍卖制度中涉及破产的部分，有可能被用来处理企业经营失败的善后问题。所以，财产拍卖制度在有的时候名义上是个人破产的法律形式，实际上可能构成对企业破产的法律调整。

根据德国学者奥托·勒雷尔（Otto Lenel）对《永久告示》的还原，拍卖财产制度适用于如下8种案型。

1.被判处为将来的审判提供证据却不为自己辩护的人（Qui iudicatus prove iudicatus erit quive ita ut oporte defensus non fuerit）；

2.依据《关于财产让与的优流斯法》让与财产的人；

3.与未成年人订立合同，不以自己的名义为自己辩护的人；

4.为诈欺目的隐藏起来的人。戴克里先和马克西米安给Terencius发布的一个敕答（C.7，47，9）提供了一个这方面的案例。某人因为管理Terencius的事务对其负债，官司闹到行政总督那里，但债务人藏匿。戴克里先和马克西米安告诫Terencius可根据裁判官告示占有其债务人的财产，经过法律规定的期间后将之出卖[15]231。

5.不出面应诉的人以及远离罗马或诉讼地又无代理人的人[14]61；

6.没有继承人的人；

7.继承人被怀疑不能遵从裁判官的提供保证的命令的情形；提供了出庭担保但后来未出庭的人[9]63；被自权收养的人和归顺夫权的人的财产[12]224。就该大类中的第二小类而言，西塞罗留下了辩护词的Sextius Naevius诉Publius Quinctius一案提供了例子。普布流斯·昆克求斯的兄弟盖尤斯·昆克求斯曾与内维尤斯在以纳尔波为首府的高卢合伙经营，盖尤斯去世时指定其兄弟为继承人。普布流斯赶来继承遗产，与内维尤斯就合伙财产的划分产生了争议。盖尤斯留下了一些债务，普布流斯提出出卖其兄弟的一些土地偿债，但内维尤斯提出他有种种困难不能这么做。最后双方在罗马涉讼，都提出了出庭担保，但普布流斯在开庭时间没有到庭，这就构成了“提供了出庭担保但后来未出庭的”的拍卖财产制度适用理由。裁判官多拉贝拉（Publius Cornelius Dolabela）应内维尤斯的请求，判定他占有昆克求斯在纳尔波为首府的高卢的涉案财产30天，此后将拍卖此等财产，内维尤斯已为此张贴了拍卖公告。昆克求斯被从争议财产中逐出。一个Alfenus阻止了此等行动，他自称当过昆克求斯家族的代理人，当时不在罗马。内维尤斯在与阿尔芬努斯谈过几次后，由于不明的原因，把案件推迟了1年半。尔后他请求裁判官继续进行没收财产程序。但昆克求斯得到了保民官的帮助，后者威胁要否决没收程序，除非让当事人对簿公堂。于是，内维尤斯和昆克求斯商定采用一种叫作协商（Sponsio）的程序。两造共同出现于法官盖尤斯·阿奎流斯（Gaius Aquilius）面前。西塞罗出庭为昆克求斯辩护，内维尤斯的辩护人则是当时最著名的律师霍尔腾修斯[16]。最终昆克求斯胜诉。这个案例展示了拍卖财产的程序，同时，它也表示拍卖财产制度并不只是属于破产法。

8.受死刑判处的人[14]39。其实可能还要包括受剥夺市民权或自由权判处的人，因为伽里斯特拉杜斯在其《论皇库的权利和人民的权利》第1卷中说：被判罪的人如果丧失生命或市民权，或被判处沦为奴隶状态，其财产要被充公（D.48，20，1pr.）[17]。此等财产此前就有债权和债务，而且上述判处从法律上看是自然的或是民事的死亡，都导致继承，婚生子女被允许在这样的继承程序中继承父亲一定份额的遗产（D.48，20，1-2）[17]209。他们当处在被罚没财产的债权人的地位。对于此等财产，当然要经过清算程序后才能把拍卖所得上缴皇库。

顺便指出，受罚金判处也可能导致被判处人破产。例如，搜刮钱财罪的被告受被判处后，要支付4倍于搜刮额的罚金，这可能导致被判处者破产[18]。

上述8种案型的顺序不见得是按各案型产生时间的先后排列的，也许是按合理性排列。西班牙研究者M. Del Pilar Pérez Alvarez相信，最早的是没有继承人的案型 Cfr.M. Del Pilar Pérez Alvarez，Origine e Presupposti del Concorso dei Creditori a Roma，In Teoria e storia del diritto privato，Numero IV，2011， p.41.。买受人被视为债务人的继承人 Cfr.M. Del Pilar Pérez Alvarez，Origine e Presupposti del Concorso dei Creditori a Roma，In Teoria e storia del diritto privato，Numero IV，2011 ，p.22.，这两者加上概括财产的移转因素，共同构成罗马人把这一程序列为继承的原因。 无论在盖尤斯的《法学阶梯》还是在优士丁尼的《法学阶梯》中，都把财产拍卖制度当作继承法的一部分论述。

这8种案型并非都为了解决破产问题，只有第二种和第七种肯定是，第六种可能是，即在遗产破产的情形是。所以，拍卖财产制度与破产制度只是相交而不重合。

不幸的是，财产拍卖制度消除涉案人的总体财产，从而导致其人格破灭。且导致破廉耻，也就是从社会中开除，被排斥担任许多公职的可能。西塞罗更形象地说，破廉耻就是从人的清单上被擦掉[19]。对于有身份的人来说，遭受破廉耻者要去掉金指环（骑士阶级的标志）和其他一切等级标记[20]。

拍卖财产制度可能伴随其他犯罪。按照I.4，4，1的规定，在明知他人不负欠自己任何东西的情况下，冒充其债权人占有其财产的人，属于实施了侵辱。 本文援引的所有优士丁尼《法学阶梯》的片段，都出自徐国栋优士丁尼《法学阶梯》评注[M]北京：北京大学出版社，2011以下不再另行说明。这构成破坏他人信用罪。

（二）财产零卖（Bonorum distractio）制度对于财产拍卖制度的改进

这一制度可能由奥古斯都时期的一个元老院决议（Senatusconsultum de distractione bonorum）确立。顾名思义，它不要求拍卖涉案人的全部财产，而只拍卖其中的一部分，应该是能满足债权的部分。这样，债务人的总体财产没有丧失，其人格得以保留，没有破廉耻的结果。财产零卖最初是原则中的例外，它意味着一项特权，适用于元老阶级成员和未成年人[14]29。这样，尊者和未成年人得到了保护。后来，其适用范围逐步扩张，最后取代了财产拍卖制度。财产零卖制度对未成年人的保护蕴含着允许跌倒的人重新开始的理念，以及不把破产看作犯罪行为的理念，这些恰恰是现代破产法的理念。

财产零卖制度在优士丁尼法中被废除。

（三）自愿性破产程序的产生和推广

在破产法的范围内说话，无论是财产拍卖还是财产零卖程序，都属于强制性的破产程序。到恺撒于公元前46-45年提议的《关于财产让与的优流斯法》的颁布，罗马法才进入了自愿破产程序的阶段。

《关于财产让与的优流斯法》（Lex Iulia de bonis cedendis）允许债务人自愿将其全部财产让与给债权人，从而避免任何人身性措施（如强制执行）并避免破廉耻。如前所述，拍卖财产制度是导致债务人破廉耻的。该法还允许破产债务人在能够证明自己遭受不可抗力事件而财产毁损时，减少其财产让与的额度[21]。

恺撒是在特殊的条件下颁布《关于财产让与的优流斯法》的。内战中，债务关系就极为紧张。公元前48年，爆发了Marcus Caelius Rufus骚动。路福斯是事发之年的外事裁判官，他提出一个法律免除承租人一年的租金，进而取消债务，引发骚动。元老院发布了一个最后决议，授权执政官Publius Servilius Vatia Isauricus保卫城邦。路福斯被免除职务，并因为其行为被驱逐出元老院，他提议的法律都被废除。他还想在集议场为自己辩护，但被抛下宣讲坛。他的象牙座椅被摧毁[22]。次年，即公元前47年，又爆发了Publius Cornelius Dolabela骚动。多拉贝拉是负责过昆克求斯案件的裁判官，他在保民官任上试图修改宪法，继承路福斯的路线，废除所有的债务（Tabulae Novae）以及部分租金，遭到有产者的抵制，引起民众骚动。多拉贝拉占据了集议场，打算以武力通过其法案。元老院委托安东尼干预。安东尼攻入集议场，随后发生了大屠杀，两造损失甚多，由此引起的骚动持续到恺撒返回罗马[23]。

恺撒历来被作为民众派的代表，所以，战胜庞培结束内战后，人民希望他废除债务[24]。而且，由于整个意大利的信贷都比较紧张，不再有人清偿债务[25]。所谓的“信贷紧张”，指现金供应不足，这样，债务人不仅借不到钱，而且即使有不动产可以还债，也找不到买家[26]。在债权人方面，由于战争和兵变，需要大量的金钱，他们运用了最严厉的手段对付债务人。这样，双方都用了许多歪招来对付对方，债务人不得不抛弃他们被抵押的财产。恺撒的任务是平衡双方的利益[27]。首先，他一般地缓和债权人与债务人的关系，为此他复活了一个古老的法律，禁止人们持有超过6万塞斯特斯的金币或银币，以此解决市面上通货不足的问题。同时规定，年房租超过2000塞斯特斯的，一律减为2000塞斯特斯。内战开始后累计的利息，一律取消[28]。其次，他以有利于弱者的方式具体解决债务人破产问题。为此，他命仲裁人估价被抵押财产在内战前的价值并宣告之。内战后，由于大量的财产被没收，所有的东西都变得便宜，按战前的价值还债[26]，加上从本金中扣除已付的利息和抵押品的价值[29]，债务人减少了1/4的负担，当然，债权人被保留手中的财产涨价到战前水平[30]。

把上述文学原始文献的记载还原成法律程式，可得出如下的描述：为了避免债务人和债权人两败俱伤，恺撒颁布法律命令债务人通过让与自己的全部财产满足债权人。由于采用实物抵债，避免了债务人由于通货紧缺不能还债的困境。这样也打造了罗马破产法之破产标准的起源性标记：采用支付不能的标准而非资不抵债的标准。一些债务人的不动产价值高昂，完全可以偿债，但由于不能变现无法成为有效的支付手段。恺撒通过把这些实物在观念上货币化解决了这一问题：仲裁人按战前物价水平估定的实物价值债权人应当接受，估价额与债额相当的，债权人和债务人两清，构成最好的破产结局；估价额与债额间有差额的，此等差额应作为债权人的损失。作为让与全部财产的回报，债务人免受破廉耻的后果。

实际上，恺撒这样做有先例可循。公元前216年，保民官米努求斯（M. Minucius）提议制定了《关于银行3人委员会的米努求斯法》（Lex Minucia de Triumviris Mensariis），此法任命了3个财务方面的官员管制短缺通货引起的危机。他们有可能建立一个公共银行解决私人的债务。对可以提供良好担保的债务人，先用公共基金代他们还债。不能提供担保的债务人可以实物抵债[31]。该法具有破产重整程序的色彩。要点之一是国家暂时代私人还债；之二是允许实物抵债。恺撒的立法与该法共同的背景是通货短缺危机，它继承了实物抵债的危机处置方法。两个立法共同证明共和罗马采取措施干预经济危机的传统。

无论如何，恺撒就这样完成了罗马破产法的创新。新点之一是在强制破产的旁边发展出自愿破产。新点之二是放弃破产惩罚论，宁愿把破产看作一种解决危机的手段，由此免除了对破产人的破廉耻处罚。新点之三是把破产法独立化。我们知道，财产拍卖是破产法与其他法共用的一个程序，而财产让与制度是专门的破产程序。由于这些创新以及它与现代破产法的极为接近，把恺撒的《关于财产让与的优流斯法》看作现代破产的始祖，并不夸张。

恺撒的这一立法原创性如何？此制来源于cessio bonorum extra ius，这是一种法庭外程序，其间，债务人坦承破产，与债权人达成让与财产简约，后者保证不再诉追债务人[32]。此制也可能来源于decoxit creditoribus suis制度。该词组中的decoxit的意思是“他宣告”。整个词组的意思是“他向债权人宣告自己的财产”，也就是宣告破产，这是让与财产的前奏。如果债务人的全部财产不能满足债权人，他自己要被出卖[33]。无论如何，恺撒的立法把这些先前存在的法外制度法律化了、人道化了。

让与财产制度最初只适用于罗马，后来被其名字已不可考的皇帝推广到行省（C.7，71，4）[34]。

让与财产制度最初只适用于私人之间的债务，后来戴克里先和马克西米利安把这一制度推广到对公家的债务（C.7，71，5）[34]。而且，在私人因为欠国家的债受法院判处因而让与自己财产的情形，在财产未被出售的前提下，让与人可以撤销其让与（C.7，71，2）[35]。

四、财产让与制度的适用（一）财产让与制度的适用条件

1.债务人为诚信，也就是说，债务人必须让与其全部财产，并且不能以诈欺手段获得贷款[36]。由此换得的回报是在破产程序结束后获得责任的免除。一旦发现破产人有诈欺行为，他获得的责任免除将被取消。一旦被查实破产人实施了诈欺，财产让与失效[37]。

2.债务人遭受了灾厄，也就是遭遇了船难、抢劫、火灾等情形[38]。换言之，没有遭遇灾厄而支付不能的债务人不得利用这一制度。

3.让与人按照程式制作一个申明（Professio），表明自己让与自己的全部财产给债权人的意愿。这是财产让与制度的自愿性的体现。可能要在法院进行此等意思表示。本来有程式要求，狄奥多西皇帝废除了程式要求，只要做出让与的单纯意思表示即可（C.7，71，6）[39]。

（二）让与的效力

一旦债务人让与其全部财产，发生如下效力：

1.对债权人的效力。债权人取得对让与人财产的占有（Missio in possesionem）。此等占有的安宁受裁判官令状的保护，具体说来是“不得对被置于占有的人实施暴力”（Ne vis fiat ei qui possesionem missus erit）的令状的保护[40]。裁判官说，如果任何人故意阻止根据我的权威的人获得占有或阻止享有管辖权的人的权威，我将授予事实诉权对抗他，被对抗者要支付等于被占有的物的价值的金钱（D.43，4，1pr.乌尔比安：《告示评注》第72卷）[41]。在此等保护下，债权人可以占有并出卖债务人的财产。但此等占有不能作为时效取得的依据。为了保存和看管被占有的财产，必须建立起对此等财产的管理权。此等管理权可以由债权人自己行使，也可由债权人或长官委托保佐人行使，后种可能发生于有必要行使债权人的诉权的情形。管理权的行使者对于自己的疏忽造成的被占有财产的损害承担责任[42]。

进入让与财产程序的债权人取得裁判官法上的质权（Pignus praetorium），此等权利保障他们优先于一切后来的债权人得到满足[42]38。由于自己的过失丧失了对财产的占有的，可以依据此等裁判官法上的质权得到占有之回复[42]39。

2.对债务人的效力。进入让与财产程序后，债务人丧失对其财产的管理和享有。但他可保留一定的豁免财产，奴隶、牛、农具豁免执行[43]。这样的豁免尺度够仁慈的，不限于为破产人保留基本的生活资料，而是为他保留昂贵的生产资料。破产人不得担任自治市的官员。他还要提供“偿付判决额的担保”（Cautio iudicatum solvi），承诺在所有以他为被告的诉讼中偿付判决额[44]。

需要指出的是，破产并不导致债务消灭。224年亚历山大皇帝致Irenaeus的敕答规定，让与财产的债务人未全额偿付债权人的，并不免除责任，他们让与财产的唯一好处是免坐牢（C.7，71，1）[25]227。莫特斯丁也主张不断出售债务人的财产直到债权人获得全额满足（D.42，3，7）[41]545。这跟一些现代国家的规定不同，它们要么规定债务消灭，要么规定债务成为自然债务，不可执行，例如加拿大就如此[44]。

然而，乌尔比安对此问题持比较宽容的见解。他认为，交出了其财产的人，如果后来得到了一些小财，不会发生第二次出售，因为不能剥夺一个人每日的面包（D.42，3，6）。I.4，6，40也规定：即使已对债权人作了其全部财产之让与的人，如果后来取得了他享有适当之收益的某物，重新对他起诉的债权人只能在债务人所能的范围内获得清偿。因为对被剥夺了其全部财产的人，如果仍就全额作出判决，不人道。

3.对第三人的效力。让与财产程序还有对第三人的效力。首先，破产人的保证人的责任不解除。I.4，14，4告诉我们：“……事实上，如果债务人已将其全部财产让与，而债权人对他起诉，他可借助于‘他已让与全部财产之抗辩为自己辩护。但这种抗辩不授予保证人，不消说，这乃是因为，使他人为债务人受债之约束的人，尤其注意在债务人失去其财产的情况下，能够从他使其为债务人受债之约束的人获得其财产”。其次，合伙人之一的破产导致合伙消灭。I.3，25，8规定：如果合伙人中的某人受大量债务的压迫，让与了其财产，并因此因公的或私的债务出卖其财产，合伙解散。但在这种情况下，如果合伙人们仍同意保持合伙，视为开始了一个新合伙。

（三）破产财团的确定

为了进行破产程序，必须确定可向债权人分配的破产财产的范围，这是一个划清破产人的财产与他人财产的界限的过程。罗马破产法有如下举措完成这一过程。

1.债权人享有对债务人的诈害行为的撤销权。根据I.4，6，6的规定，如果某人为诈欺债权人将其物交付给他人，根据行省总督的判决获得了其财产之占有的债权人，可以自己通过撤销交付要求该物，换言之，断言从未交付该物，因此它仍在债务人的财产内。这种诉权被称为保利安诉权，由优士丁尼法创立[12]14。

2.债权人享有归入权，刺破特有产的面纱从主人取得特有产的转化物。根据I.4，7，4a的规定，债务人的金钱转化为其他人的物的，此等“其他人”要在得利的范围内对债权人承担责任。例如，在奴隶经营特有产的情形，他就主人的物所做的任何必要花费，主人被认为获得了利润，例如，如果用借得的金钱对其债权人作了偿付、支撑了要倒塌的房屋、为奴隶购买了粮食或甚至购买了土地或任何其他必要之物。

3.以穆丘斯推定厘清破产丈夫与其妻子财产的界限。罗马法中的法定夫妻财产制是分别财产制。由于嫁资是妻子在失去丈夫后生活的保障，尽管丈夫对妻子的嫁资享有经营管理权，在他破产时，妻子的嫁资应不在丈夫的破产财团内。所以，在丈夫濒临破产的情况下，时有把自己的财产转移到妻子名下诈欺债权人之举[45]。债权人当然可行使撤销权解决此等诈害行为。但在夫妻财产制不明的情况下如何适用破产制度于家庭？为此产生了穆丘斯推定（Praesumptio Muciana）：推定已婚妇女占有的所有的财产在归属存疑的情形属于其丈夫，可由后者的债权人执行[46]。当然，这样的推定允许以反证推翻。

4.划清破产父亲与其被解放的儿子的财产的界限。父亲让与财产的，被解放的儿子的财产不受影响（C.7，71，3）[25]228。反过来讲，未被解放的儿子的财产与父亲的财产一体，要承受父亲破产的后果。但是，优士丁尼规定，儿子的特有产、军营特有产和父亲同意他拥有的其他财产，不属于父亲的破产财团（C.7，71，7）[25]229。这样的规定体现了不株连原则。

（三）和解的可能与债权人会议

债务人提出让与其全部财产的申明后，债权人可以给他5年的额外偿债期，此时发生偿债期限上的和解。在此等情形，尽管债务被推迟偿还，但可能得到全额偿还，这对于部分债权人来说是值得期待的结果。当然，债权人也可接受让与。到底采取哪种解决方案，通过召开债权人会议解决。在此等会议上，最终决定可以取决于债权人的人数，也可取决于债权额的大小。优士丁尼兼采两种表决方法。在一个债权人的债权额大于其他债权人的债权额之总和的情形，采用债权额多数表决原则，此等债权人的决定就是整个债权人会议的决定。但如果各债权人的债权额相等，则以人数多的一方的决定为决定。在此等程序中，有担保的债权人与无担保的债权人地位一致，前者不享有任何特权[25]39。

五、特殊破产遗产破产、银行破产、特有产破产、返还嫁资的丈夫破产、受敬畏者破产等情形，其共同特点是具有特别要素。例如，在遗产破产的情形，就采用债务超过而非支付不能的破产标准。在银行破产的情形，有刑事责任的后果。在特有产破产的情形，涉及到资本运作者与出资者的关系。在返还嫁资的丈夫破产的情形以及在受敬畏者破产的情形，都有基于亲密关系的能力利益制度保护破产人。容分述之。

（一）遗产破产

1.遗产破产的定义和类型。遗产破产是在继承过程中消极财产大于积极财产造成的破产。所以，遗产破产的标准是资不抵债，不同于普通破产的支付不能标准。分为法定继承中的遗产破产和遗嘱继承中的遗产破产两类。要注意，破产的是死者而非继承人。

现代各国家和地区规定遗产破产者甚多，例如德国、英国、瑞士、日本，以及我国台湾、香港地区，它们都是罗马法中的遗产破产制度的继受者[46]。

2.法定继承中的遗产破产

法定遗产破产可能发生在拍卖财产的如下案型中：

（1）没有继承人的人；

（2）继承人被怀疑不能满足债务人的情形。

由此可见，法定继承遗产破产也适用财产拍卖程序，与普通破产在程序上并无本质区别。

由于死者已死，法定遗产破产的后果，在阿德里亚努斯皇帝前，大都发生在第一顺位的继承人身上，因为其他顺位的继承人有犹豫权，通常可以避免遭遇遗产破产。如果判断有错，25岁以下的人可以得到救济。25岁以上的人则要以自己的财产承担死者的债务以避免遗产破产。当然，如果实行有限继承，则各个顺位的法定继承人都不会遭遇遗产破产。阿德里亚努斯皇帝颁布法律达成了这一结果，这首先是未成年人的特权，后来哥尔迪亚努斯皇帝让士兵也分享这一特权，优士丁尼则让所有人都有这个权利。（I.2，19，6）。