给付行政适用法律保留原则的原因及范围探析

姚腾越

引 言

给付行政，也称服务行政、授益行政，通说是指“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公行政活动。”〔1〕［日］成田赖明等:《现代行政法》，有斐阁双书1982年版，第251～152页。给付行政包括:

①供给行政:指通过公共用物、公共设施(公用建筑)、公共企业等的设置和经营来提供日常生活中必不可少的公共服务。②社会保障行政:包括保障生活贫困者生活的公共扶助、对大量分散生活中致使贫困的危险实行救济的社会保险以及公共卫生、医疗、社会福利。③资助行政:包括国家、地方公共团体、行政法人等提供的补助金、资金借贷、出资、债务保证、损失补偿、保险等。”〔2〕［日］南博方:《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第29～30页。

而法律保留原则的含义，学界也基本达成了一致，“谓没有法律授权行政机关即不能合法的作成行政行为，盖宪法已将某些事项保留予立法机关，须有立法机关以法律加以规定，行政机关不能以消极的不抵触法律为已足，须尚有法律之明文依据”。〔3〕吴庚:《行政法之理论与实用》，三民书局2003年版，第79～82页。

随着国家职能的发展和变化，给付行政对于人们生活的影响也在日益增强，其涉及到特殊的利益分配问题和行政机关广泛的自由裁量权问题，并由此产生了许多新的权利义务关系，给付行政是否适用法律保留原则也随之引起人们的注意。我们在力图实现社会法治愿景的过程中，对给付行政应该如何加以规制，特别是其应否适用法律保留原则的问题，必须加以研究和解决。给付行政是一个近几年才在中国兴起的概念，中国学者对其的研究并不深入，讨论其是否适用法律保留原则者更是寥寥无几，但是域外学者于该问题早已展开了激烈的争论。本文先对域外学者们就给付行政是否适用法律保留原则的现有争论进行梳理和分析，再按照时间顺序梳理给付行政理论和法律保留原则的发展源流，对给付行政是否适用法律保留的原因进行粗浅的探讨，继而对其适用法律保留的范围进行分析。

一、争论的梳理

(一)对法律保留的否定

许多学者主张，给付行政并不应该适用法律保留原则。

1．预算说

德国学者平特纳认为:

现在几乎所有的行政都配有一定资金，尤其在给付行政方面;该资金须经议会在预算法(预算案)中批准，同时确定其支出目的。通过这种方式限制了可以预见的行政任意性。……只要不存在禁止，行政就可以在预定的范围内活动。无所不包的立法，会导致行政丧失活力，因而绝对不应视之为理想模式。”〔4〕［德］平特纳:《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第47～48页。

他主张，给付行政属于行政机关自主决定的范畴，其行为正当性已经由预算案进行审查，只应受到法律优先原则的限制，从而保证行政的自主性和活力，这便是反对给付行政适用法律保留原则最为强力的“预算说”。

2．行政独立说

同时，台湾学者强调行政机关也具有民主正当性，行政具有自动性，考虑到保障行政权独立和行政效率，主张“行政不必以法规为绝对之前提，除法律或上级行政命令有明文禁止之规定外，基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质，国家作用中除去立法与司法者外，均得为行政作用之范畴”。〔5〕城仲模:《行政法之基础理论》，三民书局1999年版，第12页。“服务性、指导性、本于自发性之计划行为(施政计划)、本于法令托付整体认知之预测行为，以及主动追求公益之行为(修筑道路)等，并不必然以有法律依据为前提。”〔6〕李震山:《行政法导论》，三民书局1998年版，第40页。

3．非侵益性说

此外，许多学者认为给付行政属于授益性行政，不同于干预行政，并不对公民权利产生侵害，“‘无法律即无行政’的行政活动基本准则，主要是针对干预行政而言。只要在行政组织法规定的权限范围内，即使缺乏行为法上的根据，行政机关仍可为给付性行为”。〔7〕张树义主编:《行政法学》，北京大学出版社2012年版，第131页。

(二)否定之否定

认为给付行政应当适用法律保留原则的学者针对上述主张提出了针锋相对的反驳观点。

1．对预算说的反驳

针对上述预算说，有学者认为，“预算案只是表明了一般性目的，至于应给付何人?须具备何种条件?额度多少?有何限制等等，均待规定。如果欠缺法律规定，则该执行机关将会以内部行政规则予以规定。由法治国家之观点以言，此种以行政规则规定之方式，尚嫌不足。”〔8〕林锡堯:《行政法要义》，三民书局1998年九月增修版，第31～32页。“国家资金的分配是为了确保实现特定的社会、经济和文化政治的目标，因此必须由具体规定其分配、赋予公民相应主观权利的具有约束力和可预测性的法律予以确定。”〔9〕［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第115页。“预算案是以具体数字记载政府机关维持其正常运作及执行各项施政措施所需之经费，每一年度实施一次即失其效力，实质上是行政行为之一种。从内容上看，预算案并未直接规定公民的权利义务，故并不能对全体国民产生直接的法律约束力。”〔10〕喻少如:“论给付行政中法律保留原则的适用”，载《武汉大学学报》2011年3月第2期，第17页。虽然以预算制约行政机关权力和保护公民权利的意图不具有合理性，但这并不能当然地构成给付行政适用法律保留原则的正当基础。

2．给付行政的侵益性

(1)资助对第三人的负担

学者们还认为，即使行政具有独立性，但是在其可能侵害公民利益时就有必要加以限制。因为涉及到复杂的利益分配问题，给付行政仍然可能对公民的权利产生影响。“对于特定人之给付就该人而言故属授益，实际上对其他人而言，则系负担，而经济辅助措施往往有多数之竞争者，行政机关之决定与机会均等之原则息息相关”。〔11〕吴庚:《行政法之理论与实用》，三民书局2003年版，第85页。

自由和平等可以通过法律和权力产生，因此在没有法律授权的情况下，应禁止对公民做出任何行政管理行为。就拿资助来说，它对接受者完全(可以)起到加大负担的作用，因为资助常以某一行为为前提，或者试图对某一行为产生作用……资助有可能导致对基本权利产生实际影响，因而成为第三者、尤其是竞争者的负担，况且资助的发放只是在有限的条件下进行的。〔12〕［德］罗尔夫·斯特博:《德国经济行政法》，苏颖霞等译，中国政法人学出版社1999年版，第69页。

(2)不合法给付的侵益性

此外，针对因给付行政不同于干预行政而不适用法律保留原则的主张，有学者认为，给付行政虽属于授益行政，但是“给付本身就是一种权力在起作用的过程，如果作为与福利给付的交换从而使国民的自由受到侵害，那么确实福利给付中的权力滥用就会带来侵害人权的危险”。〔13〕陈珠菁:“给付性行政与依法行政”，载《社会发展》2000年9月第2期，第51页。“在给付行政方面，实际上存在两种不合法的情况，即该给付的不给付、不该给付的却给付，事实上，拒绝提供国家给付给公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害。”〔14〕［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第118页。

(3)税收说

甚至有学者从税收角度论述给付行政的侵益性，他们认为“行政给付的义务主体是复杂的，表面上的义务主体是政府，但因为政府并不进行生产，其对受保障者的给付能力主要取决于他对市场主体征收的税款，因此实质的义务主体是拥有财产权的市场主体。”〔15〕吕艳辉:“行政给付限度论”，载《当代法学》2011年第2期，第23页。“如果从纳税者的基本权利观点出发，在给付行政领域，国家一切动支财源的行为，均具有间接的侵益性质。”〔16〕蔡茂寅:“地方自治立法权之界限”，载《月旦法学杂志》1997年第30期，第73页。但是笔者认为，这种因税收而产生的给付行政的侵益性并不能成为将给付行政纳入法律保留范围的原因。行政机关的一切行政行为都依靠国家财政支出，其根源本来都是公民缴纳的税款，我们不能因为这种所谓的“侵益性”就将所有依靠财政支持而作出的行政行为都纳入法律保留范围，使行政机关变成立法机关的附庸。以牺牲行政权的自主性来换取“纳税者的基本权利”的保护是不明智的，也是不现实的。

(三)小结

可以看出，学者们对给付行政是否适用法律保留原则的讨论，仍然只停留在对两个概念现有含义的表面分析，其主张都是零散的，缺乏历史性和体系性的考量，不能让人完全信服。笔者认为，要想获得给付行政是否适用法律保留原则的确切答案及理由，就必须深入探究法律保留理论和给付行政理论的产生和发展源流。同时，必须要指出的是，对这两个理论发展历史的探究不能割裂开来，必须按照历史发展进程对各理论进行综合讨论，因为历史的发展总是具有内在联系的，也正是这些联系造就了给付行政适用法律保留原则的必然性。

二、理论发展源流探析

(一)法律保留的产生及扩张(19世纪至20世纪初)

1．自由权和财产权——侵害保留

法律保留原则在其产生之初仅体现为侵害保留。规范形态的侵害保留始见于拿骚公国1814年宪法第2条:“涉及财产、个人自由之新法律，非经议会之讨论与同意，不得实施”，并为巴伐利亚王国1818年宪法(第7章第2条)和巴登大公国1818年宪法(第2条)所效仿，而其他邦国的宪法如伍登堡邦1819年宪法(第88条)、黑森大公国1820年宪法(第72条第1项)、萨克森王国1831年宪法(第86条)、普鲁士1850年宪法等虽未明确使用“涉及财产、个人自由之新的法律，非经议会之讨论与同意，不得实施”的表述，而以“非经国会同意，不得制定、废除或变更法律”代之，但彼时的理论认为，只有规范人民社会共同生活、界定个人自然行为自由范围的事项，方能由法律规定，因此，此处的“法律”基本上无异于“涉及财产、个人自由的法律”。〔17〕许宗力:《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第123～124页。而法律保留原则是由德国行政法学的奠基人奥托·迈耶在1895年出版的《德国行政法》中作为法治的构成要件系统论述的。

彼时的国家，行政权是君权的代表，议会通过法律保留对行政权进行限制，所以法律保留体现着人民与君主的对抗，是宪政主义的工具。另一方面，侵害保留所表达的，实际是一种

‘国家与社会区分’的自由法治国传统:凡涉及干预社会领域之自由与财产的规范，均有法律保留原则的适用，须有议会以法律定之;反之，于国家内部领域则相反，国家被视为一个自身封闭、‘不可渗透’的权利主体，于其内部领域的规范无法与对社会之自由与财产的干预同视，因而无议会法律介入的余地……”。〔18〕同上注，第125页。

自由法治国理念要求公民自由竞争，自谋生路，国家不以照顾公民的生存为目的，“个人可凭自己的能力和努力成果获得生存之资。国家愈小的干涉(即个人自由的范围愈大)就更能保障个人的幸福。”〔19〕陈新民:《德国公法学理论基础(增订新版·下卷)》，法律出版社2010年版，第431～432页。这些国家当时的主要任务都是维护社会秩序和公共安全，国家只充当公民的“守夜人”，而不对公民的生活进行其他干预。相应地，在自由法治国时代公民只能请求国家对其自由权和财产权予以保护，对国家只享有自由权、财产权等基本人权。而国家为了实现其任务，则可能对公民的自由、财产等基本权利进行一定程度的干预和限制。在此种社会背景下产生的法律保留，就是为了防止国家随意侵犯公民的自由权和财产权，这就决定了彼时的法律保留只能是以限制国家行政权对公民自由权和财产权的干预为目的的侵害保留。

由此可知，法律保留理论的起源决定了其最终的任务就是保护公民的自由权和财产权，而自由权和财产权是彼时公民的基本权利，因此可以得出法律保留理论的最终任务是保护公民的基本权利，其保留范围应该而且只能是对公民基本权利产生侵害危险的行政行为。

2．基本权利范围扩张的新需求

第一次世界大战以后，欧洲各国经济遭到重创，民生凋敝，社会混乱，自由法治国理念无法维持社会的正常运转，从而产生了主张国家主动服务于人民，振兴经济，追求正义，积极作为以促使公民权利实现的社会法治国理念。国家的主要任务从消极地保障公民最低限度的生存转变为积极地造福社会。德国1919年公布的《魏玛宪法》认为“人民应获得教育权、生存权、工作权、住宅权等基本之权利”，从宪法上肯定了社会基本权利。此时，公民的基本权利范围有所扩大，国家再也无法仅仅通过对国家的干预行为进行保留就使公民基本权利得到保障，国家还须积极作为以促使公民基本权利的实现。“国家与社会区分”的传统不再，国家从各个方面介入和管理社会，为人们的生活提供各种便利。而正因为国家职能的逐渐丰富，行政权力的逐步增强，其对人们生活的影响力以及人们对国家的依赖性也随之增大。此时，不仅国家的干预行为可以限制公民的自由和财产，国家的其他照顾人们生活的社会管理行为也会对公民的教育权、生存权、工作权、住宅权等基本权利产生重大的影响，侵害保留已然不足以保障公民日益扩大的基本权利体系。

而此种社会状况在事实上产生了两种法律需求:一是需要将新出现的除干预行为之外的其他行政行为进行定义;二是需要扩大法律保留的范围来保护公民新产生的基本权利——这是法律保留的根本任务决定的。

(二)给付行政的产生及演变(20世纪30年代至60年代)

1．产生背景和初步内涵

在这样的社会法治国理念盛行的社会背景下，德国行政法学者恩斯特·福斯多夫(Ernst Forsthoff)在1938年发表了《作为给付主体的行政》一文，在其中首先提出了“给付行政”的概念。福尔斯多夫认为，“侵害行政是指行政主体作为秩序保障者来行使公权力，干预、侵害国民自由及财产权的活动。给付行政是指服务于生活考虑的活动。这里的生活考虑是指对于不得不从事现代集团生活的人，给付、提供其为维持日常生活所不可欠缺的生活物资或者生活服务的活动。”〔20〕杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第327页。由此，“给付行政”概念的产生正符合了上段所述的历史需求，其正是“除干预行为之外的其他行政行为”，而这些行政行为正如上段所述，正包含着可能对公民自由权和财产权之外的基本权利产生影响的行政行为，易言之，即部分“给付行为”可能影响公民的基本权利，从而在“给付行政”概念产生之前就决定其适用法律保留原则。

依照福斯多夫的观点，

政治权力的拥有者负有满足人民生存照顾之义务，亦即所谓之‘政治的生存负责’。要来界定‘生存照顾’之概念，可由下述两个观点来确定之:第一，服务关系的‘双方性’;第二，个人对此服务关系之‘依赖性’。对于生存照顾的范围问题，生存照顾的概念应该与所有国家单方面提供之给付，例如提供津贴、救济等所谓的‘济助’相区别。这些国家单方面提供之津贴与救济，在本质上皆从未改变过。”〔21〕陈新民:《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第71～72页。

福斯多夫主张的“生存照顾”具有双方性和依赖性，即国家(具体表现为行政机关)提供的服务关系对行政相对人不可或缺，同时相对人对于此种服务还需提供对价。此时这种服务价格的高低，服务质量的优劣，都由行政机关决定，行政机关事实上处于一种垄断地位，拥有极大的权力，如果没有法律规制，势必造成相对人基本权利的侵害，因此，应该对之予以法律保留。

至此可以发现:从给付行政的产生背景及其产生之初的内涵来看，都应该对其予以法律保留。

2．“辅助性”理论

福斯多夫在1959年的另一篇论文中对“生存照顾”的现代意义，提出了“辅助性”理论的见解。他指出，“现代的社会和30年代的社会在本质上已有极大的差异。除了在国家陷入战争及灾难的非常时期外，在和平时期，应由‘社会之力’来解决其成员的生存照顾问题，而非依赖国家及行政的力量。国家只有在社会不能凭己力维持稳定时才充当一种‘国家补充功能’。”〔22〕同上注，第85页。当时，宪法学者彼得斯极力提倡，“国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，故而是一种次要性的补助性质的辅助行为”。〔23〕陈新民:《德国公法学基础理论(上)》，山东人民出版社2001年版，第189页。此种理论在当时得到普遍认可和接受，此时“给付行政”进入“辅助性理论”时代，着眼于社会之力与国家行政的分野，主张对国家行政的范围进行限缩，使得社会之力得以充分发挥，而基于行政的自主性和扩张性，此种对给付行政的限制也只能通过法律保留才能实现。

(三)重要性理论的提出(20世纪70年代)

时至20世纪70年代，德国德国联邦宪法法院的一系列“重要性判决”，如1972年3月14日的“受刑人基本权判决”、1972年7月18日的“限额条款判决”以及此后的五个涉及教育行政之法律保留问题的判决，将“重要性理论”确立为德国法律保留领域的通说。“重要性理论使法律保留制度重新散发出理想型法律保留的光芒，亦使人们关注传统法律保留缺失对立法者恣意授权加以限制的弊端，进而提出国会保留的理论。”〔24〕叶海波、秦前红:“法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能”，载《法学评论》2008年第4期，第6页。国会保留理论认为，在法律保留范围内的事项，必须由法律亲自加以规定，不得授予行政机关规定。至此，法律保留便具有了双重含义:对行政机关滥用行政权侵犯公民基本权利的限制和对立法机关怠于立法、恣意授权立法的限制。

(四)给付行政范围的扩张(20世纪80年代)

紧接着，在20世纪80年代，南博方等日本学者提出了本文一开始给出的给付行政概念，成为现在的通说。该概念相较之前的给付行政概念和理论，将给付行政范围扩大至供给行政、社会保障行政和资助行政，涵盖了更广的行政行为范围，本文开始所列出的学者们支持给付行政适用法律保留的主张也都是基于该概念作出的。如上文所述，更广的给付行政范围，也代表着更大的行政机关权力，该权力的行使也就更容易因滥用而侵害公民基本权利。从而，结合上段所述的法律保留的新功能，在防止给付行政权力滥用和确保给付行政有法可依从而保障公民基本权利的意义上，给付行政应该纳入法律保留的范围。

(五)小结

至此，可以发现，法律保留原则和给付行政理论的发展是相辅相成的，是具有历史联系的。从法律保留原则角度来说，法律保留原则的使命是保护公民基本权利不受行政权的侵犯。其后，法律保留经过“重要性理论”的演绎，又发展出了督促立法机关立法，确保行政有法可依的功能。而法律保留的这个功能连同其保障公民基本权利的功能在给付行政范围扩大的背景下显得尤为重要。伴随着公民基本权利范围的扩张，国家可能因为除干预行政之外的其他作为或不作为对新产生的公民基本权利造成侵害，因此有必要对这些作为或不作为进行法律保留，而这些作为或不作为就是给付行政。而从给付行政角度来说，其从产生背景、产生之初的内涵、产生后的理论发展方面都包含着对公民基本权利侵犯的危险，因而应该适用法律保留。

三、给付行政适用法律保留原则的范围

在从根源上明确了给付行政适用法律保留原则的必然性后，仍需追问的是:对给付行政应该全部予以法律保留还是部分保留?如果部分保留，以什么标准划分适用范围?

(一)全部保留的否定

“法律保留原则适用于所有给付行政领域的观点在日本曾经受到高度重视，其理由是:第一，有必要保证法的确定性，确保法院的审查;第二，在国民生活高度依存于公行政的给付活动的状况下，拒绝给付，实质上和侵害自由及财产是一样的;第三，行政法学的核心课题，不仅在于抑制恣意的国家权力之侵害，而且还在于保障对国家给付活动的正当参与;第四，在立法机关即议会制约下的现代国家的行政，与君主国家时代的行政不同，不具有完全不受法律支配的自由权力。

但在日本也有学者认为，如果将法律保留原则严格地适用于所有给付行政，必然导致某些消极影响，从而破坏给付行政的合乎目的性、机动性和灵活性。”〔25〕杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第332页。“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”〔26〕许宗力:《法与国家权力》，月旦出版社1998年版，第155页。，我们应该坚决抵制。如果将所有的给付行政都纳入法律保留的范围，则行政机关作出任何行政行为都需要法律的事先授权和批准，这一方面是对具有僵化性和滞后性的法律的奢望，另一方面也是对行政效率性和行政机关相对独立性的侵犯，使得行政机关沦为法律的执行机关，无法充分发挥其管理社会和服务人民的作用。如此，给付行政全部适用法律保留不具有可行性，现在讨论的重点则是哪部分给付行政应该适用法律保留。

(二)对“负担标准”的追问

对此，台湾有学者认为，“给付行政并不必于任何情况均需有法律依据，而毋宁仅于其规定使负担之课予与利益之授予具有不可分离之交替互换关系者，始须有法律根据，例如对于接受给付利益之人同时课以不利益之负担，以及对于未受给付利益之竞争同业同时构成负担等情形，均应有法律授权为依据，除此等情形外，仅须经国会承认(例如国会决议)有关授予给付之财政经费之预算编列，即具充分之合法性基础。”〔27〕廖义男:“经济辅助之主要行为及辅助行为之法基础”，载《氏著企业与经济法》1980年版，第233页。其他学者在上述观点的基础上进一步阐述，

给付行政作用与相对人之负担结合之情形，例如下水道负担金之缴纳;受给付之权利，系属法律上之公权而有保护必要之情形，如受公共扶助之权利、社会保险金之受领权是;营造物对利用者为利用强制;及借命令以强制提供者缔结契约等，宜解为应适用法律保留原则。至于如辅助金之交付，融资、技术或知识之提供等，实无解为亦应严格适用法律保留原则之必要。惟就辅助金之交付、融资等行为，在有竞争同业而未受给付之情形，仍将同时构成负担，故于此限度内仍应有法律保留之必要。”〔28〕陈清秀:“依法行政之研究(下)”，载《军法专刊》第9期，第21页。

笔者认为，学者们对给付行政适用法律保留的范围依据是否对公民造成负担或不利益进行划分，看似较为明确，但是深入分析后我们发现，任何行政行为的作出，不管其属于何种性质，总会对相对人或第三人产生影响，对某人的授益事实上对其他人构成某种程度的负担或不利益。所以，上述观点事实上仍然是一个模糊的标准。我们应该进一步思考的是，何种程度的负担或不利益才构成给付行政适用法律保留的必要。

(三)依“重要性理论”的划分

台湾司法院大法官解释第443号首次明确并系统采纳德国联邦宪法法院确立的“重要性理论”，认为“给付行政措施，其受法律规范之密度，自较限制人民权益者宽松，倘涉及公共利益之‘重大事项者’，应有法律授权之命令为依据，乃属当然。”大法官在第614号解释中进一步解释道，“宪法上之法律保留原则乃现代法治国原则之具体表现，不仅规范国家与人民之关系，亦涉及行政、立法两权之权限分配。给付行政措施如未限制人民之自由权利，固尚难谓与宪法第二三条规定之限制人民基本权利之法律保留原则有违，惟如涉及公共利益或实现人民基本权利之保障等重大事项者，原则上仍应有法律或法律明确之授权为依据，主管机关始得据以订定法规命令。”自此，给付行政适用法律保留原则的范围便由“重要性理论”确定。而学者们对重要性理论的评价主要有两点:其抛弃了“干预/给付、夜警国家/福利国家的传统分析框架”〔29〕叶海波、秦前红:“法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能”，载《法学评论》2008年第4期，第5页。，建立起新的法律保留范围的标准;但是该判断标准“存在高度之不明确性与难掌握性”〔30〕詹镇荣:“给付行政之法律保留密度再思考——以军公教退休人员优惠存款为例”，载《月旦法学杂志》2008年第125期，第21页。。

笔者认为，重要性理论提出的标准具体说来就是:对涉及公共利益或实现人民基本权利之保障的行政行为，应该法律保留。而该标准正是对上文中台湾学者提出的“负担或不利益”的程度阐释，即达到对相对人或第三人基本权利产生侵害危险的程度，才得法律保留。而该基本权利应该是宪法中规定的公民享有的基本权利。此时，以基本权利或公共利益是否有被侵害危险作为法律保留范围的判断标准，已经具有相当的可操作性。同时，此标准也符合笔者在上文中已阐述的法律保留原则的目的。我们知道，干预行政是限制公民自由或财产的行政行为，其本身就构成对公民基本权利的侵害，所以应当纳入法律保留范围。此时，重要性理论的适用范围中便包含着全部干预行政和部分给付行政，所以该适用法律保留的部分给付行政即涉及公共利益或实现人民基本权利之保障的给付行政。由此，适用法律保留的给付行政范围便得以确定。

结 论

综上所述，对法律保留原则和给付行政理论的产生和发展历史进行梳理后，可以看出二者的发展存在着某种内在联系，即公民的基本权利。给付行政随着公民基本权利范围的扩张而增多，其对公民基本权利的侵害可能性也在增大，从而导致以保护公民基本权利为基本任务的法律保留范围也相应扩张——由此给付行政适用法律保留原则是必然的。而正是由于基本权利这个联结点，使得给付行政适用法律保留原则的范围也根据其是否可能对公民基本权利造成侵害而得以划定。

本文对给付行政适用法律保留原则的原因及适用范围的探讨仅限于理论层面，这必然不够。但笔者希望通过这篇小文引起学者们对给付行政理论的研究兴趣，对行政领域新变化的反思，更重要的是在我们大步迈向社会法治国进程中对公民基本权利保障的重视。