论企业联营合作创新的反垄断法规制

江山　苏竣

内容摘要：企业联营合作创新是企业之间自发应对创新领域市场失灵的努力，而对企业联营合作创新的反垄断法规制，则是市场创新的重要保障。研究开发过程可以引发有实效的联动，要考虑研究开发与生产之间，及研发、生产与营销等各个阶段之间存在反馈和融合。企业联营合作创新反垄断规制的核心，应当在研发-生产环节确立安全港或成批豁免安排，在向供应—营销链条的延伸、企业联营网络化下和经营者集中所涉及的合作创新，则需要依据其与企业联营合作创新的关联程度，设定不同规制重点，丰富竞争效果分析的层次。

关键词：企业联营 合作创新 反垄断法

在技术领域通过联盟实现创新，已经成为各国产业占据创新阵地的重要组织形式。20世纪70年代末，战略/技术联盟发轫于美欧日等发达国家和地区，到80年代在美国的发展已爆发出每年25%的增长速度；步入21世纪，参与到各种联盟中的企业数量激增，世界电子、制药、计算机和航天等产业联盟数量每年增长4倍。〔1 〕在中国，战略/技术联盟自20世纪80年代后期萌芽，2000年以前一直发展缓慢。2004年，产学研战略联盟开始发端。近年来，政府为加快提升产业技术创新能力，就推动产业技术创新战略联盟的构建，密集发布了《关于推动产业技术创新战略联盟构建的指导意见》（国科发政[2008]770号）、《国家技术创新工程总体实施方案》（国科发政[2009]269号），以及《国家科技计划支持产业技术创新战略联盟暂行规定》（国科发计[2008]338号）和《关于推动产业技术创新战略联盟构建与发展的实施办法（试行）》等一系列文件。在政府推促工作中，针对联盟面临的问题，不仅从财政金融支持和知识产权保障等方面规划了系统性的制度安排，还提出“防止造成各种形式的垄断和对市场竞争的压制”（《关于推动产业技术创新战略联盟构建与发展的实施办法（试行）》第5条）的专门规定。可以认为，基于长期以来“技术创新政策本质上是科学技术政策与产业政策的联合” 〔2 〕的认识，此番最新的政策发展中吸收竞争政策相关理念，反映了技术创新政策与竞争政策互动的内在要求。如何理解其内在逻辑、设定外在制度安排，对于中国的创新政策和竞争政策实施都是新的课题。而随着当前国内外创新竞争加剧，更亟须就技术创新战略联盟的反垄断法适用作出解释，为企业联营合作创新提供保障。

一、企业联营合作创新的理念及其规制的确立

要确立企业联营合作创新的理念，有必要先对相关概念予以廓清。因为企业之间的联合不仅形式层出，诸如战略联盟、企业技术联盟、战略技术联盟、产业技术创新战略联盟和企业联营等概念也存在交叠。联盟的形成和形式选择，或是为降低交易成本联合，或是集合资源，或是构成“知识联盟”。〔3 〕其中，战略联盟是两个或两个以上有着对等经营实力的企业，为达到共同拥有市场、共同使用资源等战略目标，通过各种契约而结成的优势相长、风险共担、要素双向或多向流动的松散型网络组织；〔4 〕企业技术联盟是两个或两个以上的企业互相联合致力于技术开发的行为，包括技术互相授权、共同研究开发、合作生产、共同营销以及少数或同等股权投资等；〔5 〕战略技术联盟是若干个相互独立的企业或科研机构为了特定的技术目标而达成的战略性合作伙伴关系，从而降低各自的技术风险，缩短技术开发周期，达到双赢的结果；〔6 〕产业技术创新战略联盟由企业、大学、科研机构或其他组织机构，以企业的发展需求和各方的共同利益为基础，以提升产业技术创新能力为目标，以具有法律约束力的契约为保障，形成的联合开发、优势互补、利益共享、风险共担的技术创新合作组织。〔7 〕

具体比较来看，最接近市场端的是战略联盟和企业技术联盟，前者包罗广泛，后者重在就技术领域展开合作，立足技术的生成和流转；产业技术创新战略联盟或战略技术联盟则是产学研联盟的扩展，为企业、科研院所或大学之间的联合，服务于提升产业技术创新能力或特定技术目的。基于反垄断法的角度看，所关注的是可能影响创新和竞争环节的联合活动，这就要求首先从行为主体上将范围缩限至企业，企业与科研院所或大学之间的知识和技术流动不是考察的重点；其次，在规制指向的行为上则应当将关注点聚焦于可能影响竞争（价格与产量）、创新（投入、速度和质量）的相关安排；最后的落脚点，则应以提升整体的创新水平和消费者福利为旨归。联系起来看，虽然战略联盟、企业技术联盟、战略技术联盟和技术创新战略联盟关注的重点不同，但就企业间联合创新中与市场竞争相关的安排，应予以一体分析。这种一体分析，宜依托企业联营的反垄断分析框架进行——企业联营作为企业之间经由协议的方式就研究与开发、生产、供应、营销等事项进行联合，其面对的是“新的构想的首次商业应用”这一经典创新理念的完整流程。据此，本文的分析可以以企业联营作为核心术语，以合作创新作为轴线展开。

企业联营合作创新是企业之间自发应对创新领域市场失灵的努力，应为分析的起点。私人市场在最优研发数量上的投资失灵是制定公共研发政策的主要理由；基于市场上的研发投资失灵，政府需要作出政策法律面的支撑或促进：一是通过制度设计降低技术和市场的不确定性/风险——通过所得税的抵扣和共性技术、基础技术和标准的制定进行投资；二是通过知识产权保护等制度安排来保障研发成果的专用性。〔8 〕与此同时，市场失灵越严重，需要越多的以多家企业和成本分担为基础的联合。〔9 〕因为，政府支持虽然可以在供给面上使得投入大量增加，但是很难解决外溢性等问题。而研发型企业联营的优势是：可以经由保障知识产权无法保护的新思想、新信息和新知识，将外溢效应内部化，提高企业从事研发的事前激励；通过协同作用与互补效应、避免重复研发所致的浪费、共担风险，而实现研发的规模效应；以及通过在联营成员间分享知识，扩大研发成果的事后扩散范围，进而扩展在下游产品市场的竞争，造福消费者。〔10 〕据此，企业联营合作创新应被视作一种企业自身通过市场的力量相结合，以应对创新过程中技术和市场的不确定性/风险的重要方式。

既是为了抵御市场失灵而存在，合作创新又为何需要规制呢？这主要是因为联盟成员间反映的是一种介于完全合作和完全充分竞争之间的中间状态，容易产生反竞争影响。第一，以研发为重要内容的联盟处于整个价值链的源头，通过在构成未来渐进创新或颠覆创新的领域中进行合作，在很大程度上控制了产品生命周期，影响到产品发明的速度和类型、行业技术标准甚至产品市场份额，且可能抑制对非联盟企业的技术和信息流动。第二，联盟可能潜藏对合作伙伴会削弱自身竞争地位的担心，于是通过合作控制和削减发明方面的竞争，进而可能成为主导企业避免发生竞争的手段，使合作企业在一定程度上失去了独自保持的技术研究与开发竞争力，对研发的控制力、研发灵活性及效率都被降低，从而阻止一方在技术上领先进而提高市场地位；〔11 〕更有甚者，通过施加附属性限制，可能便利在上游研发创新市场和下游产品市场的共谋。〔12 〕第三，优势企业的研发边缘化策略行为会造成市场圈定行为的发生——即限制基于一个买者与一个卖者接触的通道（上游圈定），或者限制一个卖者与一个买者接触的通道（下游圈定），使研发边缘性企业面临巨大的研发风险，失去弥补“战略缺口”、参与标准竞争和获得标准优势的机会。〔13 〕所以说，对企业联营合作创新的规制，从动态的、长远的角度来看，其目的实际上是通过规制来保障创新。

鉴于企业联营合作竞争可能引起多种市场失灵，必须调适政策工具的组合。实践中，解决企业联营合作创新所引发的竞争问题，在将反垄断法视为市场经济基础性法律制度的成熟法域是不可回避的关节。而在主流政策工具理论框架下，〔14 〕反垄断也通常被作为政府管制的一部分纳入环境面政策的范畴。据此，笔者主张对当前创新的环境面政策进行丰富，强化反垄断法在创新环境面政策中愈发凸显的作用，为促进企业联营合作创新提供制度支撑。

二、基于创新过程的企业联营合作创新规制

在科斯看来，企业的性质实际上是非正式的内部合约；企业确立其范围的依据，是比较由企业内的非正式合约来整合生产要素与由正式合约连接独立企业两者的相对优势。〔15 〕经验证明，由于在某些高科技的市场上存在对创新的额外阻碍，在这类市场中竞争者之间构成的企业联营可以促进更迅速、更廉价和更有用的创新。〔16 〕因为，企业联营这种组织形式，实现了参与成员的部分整合，使其可以同时运用非正式合约和正式合约。〔17 〕企业通过技术联盟形成一种“中间组织”关系，将各企业组织的经济边界扩展到法律边界以外，其协调手段既有行政特色又有市场调节机制作用；而且动态性组织是无确定边界的，当特定的市场机会出现时，便可迅速地通过网络联合所需的成员企业，构成一个临时的一体化组织，以分工协作的方式配置资源，进行技术开发、产品制造和市场开拓。进一步地，根据整合生产要素环节的不同，企业联营类型可以分为研发型、生产型、采购型、营销型、网络型（Network）和全功能型或完全整合型。〔18 〕在上述认识的基础上，逐一匹配企业联营类型所处的创新过程的位序，我们可以展开反垄断法规制的基本层次。

创新政策研究中，创新过程的发展经历了“技术推动型的线性模型”到“市场拉动的线性模型”，再到被看作是“技术推动和市场拉动的综合过程”，进而演化为“研制工作平行交叉作业的平行模式”，直至进化成“系统一体化与扩展的网络模式”。〔19 〕在第五代创新模式下，创新企业在内部更好地实现各功能的平行作业和一体化，且同供货企业和其他战略伙伴在技术创新上进行广泛的协作和外包。〔20 〕由此，面对市场的不确定性，研究开发过程可以引发有实效的联动：从集团外获取发明源，将开发动力与市场需求联系，以及对从研究、开发指导生产制造的联接管理。〔21 〕这里，一方面企业联营合作创新的意义得以彰显：不仅可以强化发明源的获取和交流，还能够巩固开发与市场需求的联系；另一方面，在企业联营的合作中研究开发和生产的相互联动也被凸显出来。就后者展开，即在合意的创新过程下，研究开发与生产之间，及至研发、生产与营销等各个阶段之间并不是截然界分，而是存在反馈和融合。有研究刻画的创新过程中阶段关系就相当明了（图1）：类型A代表了旧的线性模型，各个阶段自成一体、界限清晰；类型B在连续的阶段之间有实质性的重叠，最接近美国的通常做法；类型C代表了日本的主流实践，其中，三个阶段的重叠更为深入，上游活动的规划中更早地吸纳了制造和营销的考量。〔22 〕这预示着完全整合创新过程的重要性，这些整合包括在参与各个阶段的人员重叠性，市场和制造人员将参与到早期的研发中，部分研发人员将与终端用户互动以获得反馈并实现持续改进。〔23 〕该等刻画、描述不足以完全涵盖创新过程的复杂性，但却真实反映了创新实践的基本现实，也构成了本文分析的一个前提认识。

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图1 创新过程中阶段关系的类型

企业联营合作创新的核心是研发。在研发型企业联营中，企业将互补性的资产、技术和专有技术结合起来，从而更迅捷或有效地开发新产品、服务或生产工艺或改进现有产品、服务或生产工艺。〔24 〕一般而言，研究开发属于企业产品投放之前的活动，尚未直接面对市场的商业化环节，处于预竞争阶段，促进竞争效果最为显著。通过将成员企业的资产和专门技术实施共享，联营使得企业可以分担研发风险，降低开发成本，缩减开发周期，增加开发出成功产品的可能性。当然，研发型联营同样具有产生反竞争效果的可能，例如限制独立的决策制定和减少可能由竞争产生的创新，通过在成员之间交流敏感的竞争性信息而促进共谋等。在此基础上，应当区分包含对研发成果的利用（许可、生产或营销）的多阶段联营和纯粹聚焦于研发的联营，相对于前者而言，后者是较少产生限制竞争效果的。〔25 〕

研发之后的环节即为生产。企业联合起来协作生产产品，或销售给他人，或投入企业自身的生产流程，〔26 〕构成生产型企业联营。该等联营以联合控制的公司或分包协议的方式运营，〔27 〕由于生产已经接近市场投放的商业化环节，竞争效果较研发型企业联营复杂。生产型企业联营一般涉及创设新的生产设施、互补性技术或者生产专门知识的联合或者整合，或者是一方技术与另一方生产设施的联合，如果与生产协议的目的密切相关，其结果通常是促进竞争的；加之生产与研发的有效反馈互动，由此生产或服务提供更有效率，供应的价格也更低，还对创新有促进效果。当然，这种类型的企业联营同样可以使得竞争者之间就产出水平、质量和价格等因素进行共谋，或者提高下游竞争者的成本排斥竞争者，从而产生反竞争效果。〔28 〕由于协调产出对价格的直接影响，这种反竞争效果较之研发型联营也更为严重。

进一步地，在反垄断法的视域下，企业联营的谱系之中相对于研发、生产这类松散型联营的另一端，全功能型或完全整合型企业联营 〔29 〕实际已构成在相关市场上的经营者集中，通常根据经营者集中规则审查；其他则根据竞争特性的不同，予以不同侧重的反垄断协议规制。总的来说，企业联营合作创新的过程中，研发型和生产型联营是主导，但由战略联盟和技术联盟的开放性特征所决定，联营的行为可能会涉及采购、营销，甚至构成网络或实质意义上的经营者集中，规制的具体方法、强度和重点应当做出区分（规制基本层次见图2）。

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图2 企业联营反垄断法规制的基本层次

应当明确的是，作为认识事物的一种重要方法或中介，通过概念和类型化，可以更加清晰地切入企业联营合作创新所内含的主要问题及其基本判断规则、规制策略。而在具体的个案适用中，无疑需要在一定程度上抛开概念和类型的外衣，抵达事物的直观。本着这种理念，我们可以进一步在考察成熟经验的基础上，解析企业联营合作创新的规制问题。

三、反垄断法下企业联营合作创新的安全区、备案与适用豁免

在美国，符合法定条件的企业联营和研发型企业联营可以适用《竞争者之间协作的反托拉斯指南》 〔30 〕关于安全区的规定；不仅如此，符合法定条件的研发、生产型企业联营还可以根据《国家合作研发与生产法》 〔31 〕进行备案，从而获得免于三倍损害赔偿资格。在欧盟，研发型和专业化型企业联营被认为在大多数情况下都是有利于竞争的，欧共体竞争法在符合法定条件的情况下对这两种企业联营实施成批豁免。这类安排，可以有效降低技术创新过程中制度环境方面的不确定性，〔32 〕为企业联营活动提供稳定预期。

（一）研发、生产型企业联营的安全区与备案制度

根据美国《竞争者之间协作的反托拉斯指南》，将那些执法机构认为产生反竞争效果可能性很小的竞争者协作假定为合法，并划定安全区，从而给竞争者协作的参与者的活动提供一定程度的确定性。安全区分为两种，一种是适用于所有企业联营的一般安全区，另一种是专门针对创新市场中的研发竞争分析的安全区。除应适用本身违法的协议之外，执法机构对低于20%市场份额的企业联营适用一般安全区的规定；同时，在创新市场中存在联营之外的三个以上独立控制的研发力量，能够具备专用资产、专门的特性以及动力去从事研发活动，且构成企业联营之相近替代的情况下，对所涉研发型企业联营适用安全区。〔33 〕

根据美国《国家合作研发与生产法》，一方面规定对于所涉企业联营自动适用合理规则和特殊律师费安排；另一方面规定在企业联营向司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会备案的前提下，对于可能的反托拉斯损害赔偿只限于实际损害。备案之后，相关部门会在联邦公报上予以发布，通过这种方式公开其成员组成和活动，以及任何的变更。《国家合作研发与生产法》规定，只有研发型、生产型企业联营可以基于该法进行备案，且为这类联营的活动确立了法定的范围。研发型企业联营必须是基于以下目的从事活动 〔34 〕：（1）对于现象或可观测事实的理论分析、试验、或系统性研究；（2）开发或测试基本的工程技术；（3）基于实验或示范的目的，将具有科学或技术特性的调查结果或理论扩展到实际应用中，包括模型、原型、设备、材料和工艺的试验生产和测试；（4）对联营的产品生产、工艺制造或服务提供相关的测试；（5）收集、交换和分析研究或审查的信息。生产型企业联营必须是基于以下目的从事获得的：（1）生产产品、制造工艺或提供服务；（2）对联营的产品生产、工艺制造或服务提供相关的测试；（3）收集、交换和分析研究或生产的信息。这一规定，也体现了立法对于研发型和生产型企业联营特性及研发、生产之间互动的成熟认知。

（二）研发型、专业化型企业联营的豁免安排

欧盟委员会承认研发型协议可能造成某些竞争上的问题，但在规则制定之初就明确认可该类企业联营可能带来的实质性收益：在研究与开发上的合作可以降低重复的、不必要的成本，引致理念和经验的交叉融合，使得产品和技术更加迅捷地得以开发；且通常而言，研发合作趋向于增加整体研发活动水平，特别是中小企业的整体研发产出，从而使他们能够更加激烈地与较强大的市场参与者进行竞争。〔35 〕不仅如此，不包含对研发成果进行联合利用（许可、生产和/或营销）的研发合作很少产生欧共体条约第101条意义上的反竞争效果。〔36 〕据此，欧共体2659/2000号条例规定了研发型协议的成批豁免。〔37 〕成批豁免分两种情形实施：在参与企业是竞争者的情况下，豁免适用于整个研发项目持续期间，如果对成果进行共同利用，自合同产品首次投放市场起继续豁免7年；在参与企业是竞争者的情况下，只有当参与企业在相关市场的市场份额之和低于25%的时候，才能够适用成批豁免。其次，可以被纳入成批豁免范围的协议，主要包括联合进行研发并共同利用研发成果、共同利用作为先前共同研发产品的成果和联合研发但不予共同利用三类，予以不同侧重的规制。在对协议实施成批豁免所必须满足的条件上，则主要强调联营成员对研究成果的可获得性、自由利用和共同利用成果的关键性等，列举了不予豁免的协议情形。最后，条例规定在对相关领域研究与开发产生限制的几种特定情形下，委员会可以撤销本条例授予的豁免。

欧盟委员会认为，生产方面的专业化协议，因为所涉企业可以集中生产某类产品，由此生产更有效率，供应产品价格也更低，通常能促进产品的生产或销售。〔38 〕专业化型企业联营也划分为两种，一种是那些总是处于第101条第1款规定下的固定价格、限制产量或者分享消费者的行为；另一种无法马上判断出其性质，必须在特定的经济情势下进行评估。对于该类企业联营，欧盟委员会将分析的起点定位于：如果没有足够的市场力量，作为供应商的市场参与者就没有动机就他们的竞争性行为进行协调。即使是市场参与者之间会就其行为进行协调，如果没有足够的市场力量，也不会对竞争产生影响。〔39 〕据此，欧共体2658/2000号条例对专业化型协议的成批豁免作出了规定。〔40 〕首先，参与企业在相关市场的市场份额总和低于20%之时，可以假定通常能产生规模经济和范围经济，或改进技术，同时消费者也能公平地分享由此产生的利益，适用成批豁免。此外，条例规定成批豁免不包括那些独立或者与其他因素结合在一起直接或间接构成固定价格、限制产量和划分市场的协议；但该规定并不适用于限定专业化产品产量的协议，也不适用于企业联营对其直接购买者的固定价格行为。不仅如此，条例也规定了应撤销豁免的情形。

四、企业联营合作创新的反垄断规制的核心及其扩展

研发、生产联营的安全区、备案和豁免只是局部解决企业联营合作创新反垄断法促进问题。此外，未能进入安全区或纳入成批豁免范围的企业联营，必须经受合理规则的审查。当企业联营的合作创新活动扩展到研发和生产之外的环节，则需要更加全面的分析。

（一）企业联营合作创新反垄断规制的核心

未能享受纳入安全区、备案或适用反垄断法的成批豁免等区别对待的研发-生产企业联营，由于联营本身涉及的竞争限制，也可能因为实施该联营所订立的附属性安排从而对参与者的商业活动构成不合理的限制，损害联营相关技术市场和使用联营技术成果的产品市场上的公平竞争。这种情况下，一般应适用合理规则审查。

一是就联营本身所涉及的限制，通常需要考虑的因素包括：（1）参与者的数量及其市场份额，一般数量越多、市场份额越大则可能的反竞争影响愈甚；（2）研究的性质分类，通常基础研究、应用研究和试验发展的可能反竞争影响依次递增；（3）形成企业联营的必需性，综合考虑与研发相关的成本、风险等因素，研发是否能单独进行；（4）联营的目标和持续期间，是否明确规定、超出实际的需要；（5）在参与者市场份额高的情况下，是否可能因为涉及标准或标准化进程而使得其他企业被排除市场。

二是为实施联营项目所实施的限制，重点需要考察：（1）实施联合研发项目所可能引发的问题，包括就与联合研发项目不同主题的技术转移施加超出合理必要的限制，就与联合研发项目相似技术的引入施加超出合理必要的限制，对研发项目之外的研发主题施加限制，在研发项目完成之后对与该项目相同的研发主题施加限制，对研发参加者使用已有技术或向第三人许可这类技术的限制，以及对研发参加者生产或销售竞争性产品的限制；（2）涉及联合研发项目成果的技术所可能引发的问题，包括限制运用这类技术的研发活动，排他性的许可或实施相关发明；（3）涉及利用作为联合研发项目成果的技术生产产品所可能引发的问题，包括生产或销售地域限制、生产或销售数量限制、销售对象限制、供应来源或原材料来源的限制、质量或标准的限制，以及向第三人销售产品价格的限制。

从欧盟经验来看，未能纳入成批豁免的研发-生产环节的企业联营的全面审查，可以在区分不同类型的基础上进行。研发方面，（1）那些“处于理论阶段，而远未能够产生可能市场效果的”研发协议，以及非竞争者之间达成的协议，通常不涉嫌违法；（2）那些以协作作为工具和伪装来实施卡特尔活动的协议，通常涉嫌违法；（3）不能够根据协议的表面情况来进行判断的协议，必须在具体经济情势下进行分析。〔41 〕专业化方面，（1）在实际竞争已然很微弱，而市场进入是竞争的主要可能来源的时候，潜在竞争者之间的协作同样可能产生反竞争问题；（2）联合生产参与方最终产品所需的重要部件或者其他投入物，以及将最终产品的一项重要构件或其他投入物分包给另一个竞争者时，在特定的情况下也可能产生对上游的锁闭效果和对下游的外溢效果。〔42 〕

（二）企业联营合作创新的反垄断规制的延拓

基于创新过程中研发、生产与营销等各个阶段之间存在反馈和融合的认识，企业联营合作创新的链条通常会向供应—营销自然延伸，或者形成企业联营网络，甚至形成经营者集中。对于这三种不同形式的合作创新组合，需要依其对竞争影响的重点予以区分、审慎考察。

第一，向供应—营销链条的延伸。企业联营合作创新活动若扩展至供应—营销链条，其能够带来的竞争效果主要是管理上的信息共享和新的市场进入。〔43 〕然而，供应和营销都处于直接面对市场的商业环节，竞争效果深具双重性。采购方面的联合购买安排的规模经济使得供应链上的所有企业更有效地管理库存，降低库存成本等；而其所带来的信息流和透明度，都将有利于共谋的发生，构成对于投入物的买方垄断力量，还可以通过排除潜在竞争者，提高竞争者的采购成本，使之处于相当不利的竞争劣势之中。〔44 〕营销方面的合作可以降低将产品引入市场的成本，使得单个参与者本无法独自实施的新产品营销成为可能，或者可以帮助企业进入新的地域市场；然而，其通常所涉及的都是定价和客户这些竞争的核心要素，所产生的反竞争问题可能比研发-生产环节的合作要更为严重。〔45 〕

第二，企业联营网络化下的合作创新。如果一个产业内所有或部分企业联合在一起形成一个网络，通过这种网络在成员企业间展开互动、与消费者进行交互，其紧密程度仅次于适用合并控制规则的完全整合/全功能型企业联营。开展合作创新网络化在横向和纵向上都可以带来规模经济，实现交易成本的节约，还可能提供本来无法提供的产品或服务。〔46 〕而且，企业联营网络化之后，其知识、人员和技术的流动更加便捷和充分，也为合作创新提供了更加丰沃的土壤。该类网络化的合作创新框架要求其成员之间实施广泛的合作，也明显为竞争者从事反竞争行为提供了机会。〔47 〕网络型企业联营的主要反竞争影响是排斥效应；〔48 〕还可能导致市场集中度增加，从而影响市场结构，降低竞争的动机并且引致明显的共谋或者价格领先行为；〔49 〕如果众多的竞争者结合起来形成了网络效应，即使参与方的市场份额并不是特别高也将使得合谋更加容易。〔50 〕

第三，企业联营合作创新的经营者集中审查。上述分析主要涉及企业联营合作创新中的垄断协议规制，当涉及完全整合/全功能型企业联营之时，就必须引入经营者集中审查的评估。企业研发受到两种市场结构及其引致的研发激励影响：一是竞争激励效应，竞争会促使企业进行研发；二是竞争利润侵蚀效应，过度的竞争会降低进行研发的利润预期，降低企业研发激励。对市场结构和创新关系的大量理论和实证研究结论倾向于认为介入垄断和竞争的中间状态可能是较优的，市场结构和技术创新呈倒U型曲线关系。〔51 〕从反垄断的视角来看，在创新是重要竞争力量的市场上，一方面，合并能使企业更有能力和动机将新技术投放市场，从而增加竞争对手必须创新的竞争压力；另一方面，如果两个重要的创新者进行合并，则可能显著损害有效竞争。〔52 〕由此，涉及企业联营合作创新的经营者集中审查，不仅要关注已有市场中的创新，还应当考虑潜在研发进入、为未来产品的竞争和研发自身的竞争。〔53 〕

五、我国企业联营合作创新的基本立场与规制路径

《中华人民共和国宪法修正案（1993年）》规定“国家实行社会主义市场经济”以来，我国就开始了建立、完善社会主义市场经济的历程。在这一尚不算漫长但却已倍显艰辛的探索中，政府与市场关系始终是发展的主线。其中，作为“自由企业大宪章”的《反垄断法》在夯实市场经济基础的进程中逐步拓深市场作用的空间。而这种作用的切实发挥，尚需落实于政府与市场的一个个现实交错面。具体到企业联营合作创新而言，随着技术竞争愈发激烈、产品和技术生命周期缩短、技术领域交叉日益重要、市场进入壁垒经久难消、研发风险和技术溢出问题凸显，企业联营合作创新的制度安排也就更加不可或缺。据此，政策法律面的关键议题是：在政府与市场的交错面上，如何将这一既受政府牵引，又由市场驱动的组织形式所蕴含的创新潜能充分释放，促进其中政府与市场协同的效应，消减政府介入市场所引致的排除、限制竞争影响。

（一）我国企业联营合作创新的基本立场

与成熟反垄断法域不同，我国的《反垄断法》的颁布实施是在世界性的战略联盟、技术联盟浪潮之后，使得整个公共政策对企业联营合作创新的安排有着时序上的差异。以美国为先导的发达市场经济体通过颁布一系列的法案旨在确立放松规制的立场和对企业联营合作创新的宽松判断规则。由于在20世纪80年代以前，反托拉斯法律严厉禁止企业一切形式的合谋企图，合作创新主要发生在企业与大学、研究机构之间，企业与企业之间几乎没有合作研发行为。〔54 〕很明显，放松规制和宽松判断规则的环境营造，主要是为减小未来的合作研究活动受到反垄断法实施所带来的不必要的不确定性的影响。〔55 〕20世纪80年代之后美国的企业间研发合作创新快速增长，〔56 〕实际上也印证了上述放松管制制度安排的意义。

在我国，国家在推行各类技术创新联盟之初尚无反垄断法，竞争法律不构成企业联盟合作创新的制度环境。只不过，由于计划经济体制下的合作创新主要由政府推动的惯性，产学研一直是主流，直到1999年开始的技术开发型科研机构企业化转制，才在调整科技资源分布结构的基础上增强了企业的技术创新主体地位，企业之间的合作创新走向深化。〔57 〕在《反垄断法》颁布之后，企业联营合作创新中可能涉及的反竞争问题被纳入政策视野。《关于推动产业技术创新战略联盟构建与发展的实施办法（试行）》提出，推动联盟构建有序开展，要防止脱离产业发展及产业技术创新内在需求的“拉郎配”；防止不切实际的一哄而上；防止地区分割、封闭发展；防止造成各种形式的垄断和对市场竞争的压制。究其原因，除具各国共性之外，应有中国语境的考量，特别是：研发投资规模与风险以及融资约束问题凸显，中小企业在从事研发活动中常常面临资金瓶颈；〔58 〕加之使命导向型科技计划风险性很高，政府在少数项目上投下大的赌注，不仅可能出错，大项目挤占资源，一些很有价值的项目可能会被耽误，造成工业竞争力的扭曲。〔59 〕基于此，理解上述“四个防止”，以及反对“垄断和对市场竞争的压制”的核心考量，更加要重视《反垄断法》维持竞争格局的作用，将政府主导的使命导向型科技项目对竞争、创新的负面影响降至最低；与此同时，对于自发组成的企业联营合作创新所施加的对竞争超出必要限度的限制，也依法予以规制。这是基本的立场。

（二）我国企业联营合作创新的规制路径

当前，我国《反垄断法》涉及企业联营合作创新的条款足以覆盖主要的规制对象。在垄断协议方面，《反垄断法》第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品垄断协议。而在《反垄断法》第15条规定的不适用垄断协议禁止的情形中，第1款第1项“为改进技术、研究开发新产品的”可匹配研发型企业联营，第2项“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”可匹配生产型企业联营，覆盖了企业联营中两种主要产生促进竞争效果的类型。〔60 〕不仅如此，《反垄断法》第27条规定，审查经营者集中应当考虑经营者集中对市场进入、技术进步的影响，这就为分析全功能/完全整合型企业联营的合作创新留下了空间。在此基础上，我国《反垄断法》针对企业联营合作创新的实施应当注意以下问题：

第一，在研发型企业联营的反垄断规制中，应着重考虑三点：首先，明确对于在相关市场上市场份额合计不足特定市场份额的企业联营，通常会带来经济效益，而且会使得消费者获得这种经济效益所带来的好处，可以通过设定豁免市场份额门槛的方式予以成批豁免或安全区的相关安排。在此，考虑到美国备案制度设定的特殊背景（免于三倍赔偿）和中国的现实（备案制易于成为变相的审批制），不应当再专门设置针对企业联营合作创新的备案。其次，应当认识到研发型企业联营也存在潜在反竞争风险，明确豁免不包括核心限制的协议类型，同时对超出企业联营运营所必要的范围、期限、地域实施额外的限制，不予豁免。在此基础上，有必要深入探索研究与开发领域的竞争特性，确立豁免的撤销机制。最后，还应当考虑创新市场上除联营外其他研发力量的情况。特别是在确定独立控制创新力量是否对企业联营构成竞争之时，注意考察研发力量的性质、范围和量级，获得资金支持、知识产权、熟练技术人员或其他专用资产的状况，研发的时机，以及成功将创新商业化的能力。〔61 〕

第二，在生产型企业联营的反垄断规制中，应着重考虑两点：一方面，考虑到实行专业化分工，经营者发挥各自专长、分工协作，从生产多种商品的全能型企业变成专门化的企业，由此实现经济合理化，〔62 〕以及该类联营对于在研发-生产链条上的反馈效应，具有促进竞争的效果，可以在经验累积的基础上设定在低于特定市场份额门槛的情况下，豁免或安全区安排；另一方面，应当认识到生产专业化上的企业联营较之研发型企业联营具有更多的潜在反竞争风险，除应明确豁免不包括核心限制的协议类型，豁免的市场份额门槛较于研发型企业联营应更为严格，同时在豁免的分析中还应当特别注意考虑市场中潜在竞争者之间的协作、联合生产参与方最终产品的必需投入物可能产生的反竞争问题。

第三，在研发—生产型之外的企业联营合作创新反垄断法促进的扩展分析中，应当着重考虑三点：一是要严格制裁只是为了限制相互之间的研发支出、速度和质量等以使各自的利润最大化的研发联营活动，将这种以合法手段掩盖非法目的且对创新有着最严重影响的行为列为打击的重中之重。二是要区分研发合作创新程度的不同对竞争性研发联盟则分类分析，考量企业联营活动中的研发—生产链条、供应—营销链条和网络型企业联营的规制侧重，依据几种类型的企业联营促进竞争效果和反竞争效果的表现的不同，及其与企业联营合作创新的关联程度的差异，设定不同的规制重点。三是探索企业联营合作创新的经营者集中审查的结构，特别注重研发在市场准入上的意义，深化将研发作为独立创新市场的分析进路，丰富基于创新竞争的经营者集中效果分析层次，调校在具有创新动态市场中的经营者集中标准。