辩诉交易制度的法理基础

赵 馨

(上海交通大学凯原法学院，上海200030)

辩诉交易制度(Plea Bargain)从其诞生的那天起就一直充满争议，但这一制度的出现和发展绝不是偶然现象。辩诉交易制度是对公平和效率两大价值之间的妥协和平衡，这两大价值之间的关系一直是法理学学者们探讨和论证的对象。本文从法理学的理论基础出发，试图找寻辩诉交易制度的合理性所在。

一、辩诉交易制度的源起及发展

西方法律界在谈到关于一个概念的解释的时候，通常都会谈到《布莱克法律辞典》。在他们看来，其解释是最为权威和专业的。根据《布莱克法律辞典》的释义，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中的一项或几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是换得较轻的判决或撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”

一般认为，辩诉交易制度起源于20世纪30年代的美国。当时美国正处于资本主义经济快速发展和转型时期，社会矛盾尖锐，犯罪率急速上升，为了能在有限的司法资源下及时、高效率地解决案件，辩诉交易制度由此催生。但从辩诉交易制度产生直至随后的半个多世纪里，这一制度的实践运用一直处于“地下状态”，美国联邦最高法院对其态度也暧昧不清，直到20世纪70年代，在“布雷迪诉联邦”(Brady v.United States，397 U.S.742)一案中，美国联邦最高法院才首次明确肯定辩诉交易的合法性。随后美国在1974—1975年间修改了《联邦地区法院刑事诉讼规则》，至此，辩诉交易才在美国司法上得到承认，从而作为一项诉讼制度确立下来。

在随后的实践中，辩诉交易制度在美国得到了快速发展。“在州和联邦两级，全部刑事案件中至少有90%没有进入审理阶段。”由此可见，辩诉交易制度能够明显提高司法的效率，能够大量节省人力、物力和财力，因而该制度在美国备受青睐，具有很高的适用率。20世纪70年代以后，经济的发展带来经济文化各方面的交流和融合。在英美法系国家如英国、加拿大、澳大利亚等，因其和美国较为相近的司法诉讼模式和实践基础，这些国家广泛借鉴了美国的诉讼交易制度。在德国、意大利、西班牙等大陆法系国家，因面临大量积案的沉重压力，也开始逐步借鉴辩诉交易制度。有的国家虽然没有明文规定辩诉交易制度，但是在实践中出现了为提高司法效率控辩双方进行适当妥协和合作的情形。

二、辩诉交易制度评价

我国法学界在20世纪80年代之后开始关注这一制度，特别是2002年的“孟广虎案”作为我国第一例适用辩诉交易制度的案件进入人们的视野之后，引发了新一轮对该问题研究和探讨的热潮。

(一)肯定说

对辩诉交易制度持肯定态度的学者们认为:第一，辩诉交易制度提高了司法的效率，使案件能够在最短的时间内得到解决，同时也提高了判决的确定性，节约了司法成本。对被害人来说，可以减少诉累，迅速结案，意味着被害人能够尽快得到赔偿和心理上的抚慰;对犯罪嫌疑人、被告人来说，避免了审判给被告人带来更多的负面影响，有利于其回归社会［1］。第二，这一制度充分尊重了当事人的主体地位及处分权，体现了诉讼的民主性，是对人权的保护。第三，公正有很多层次，有最高层次、较高层次、一般层次、较低层次和最低层次的公正，辩诉交易制度寻求的是一种相对的公正，绝对的公正是不可能实现的［2］。

(二)否定说

理论界不乏对辩诉交易制度持反对观点的学者，他们认为辩诉交易制度是一场灾难，呼吁应该废除这一制度，理由在于:第一，公平和效率均是法律追求的价值，不应该为了实现效率的目标而损害公平，辩诉交易将效率置于公平之上，不利于正当程序的实现，是以正义的牺牲换取效率。第二，辩诉交易违背了罪行相适应原则，违背了实事求是的原则，可能会导致同案异判的结果。第三，辩诉交易可能会滋生腐败，引发权钱交易，并不能实现制度设计的初衷。

三、辩诉交易制度的法理基础

综观我国现阶段的研究状态，对辩诉交易制度的探讨多集中在刑事诉讼法领域，对于这一制度背后的法理思考并不充足。因此笔者不揣浅陋，尝试从以下几个方面论证辩诉交易制度存在的法理基础，甚至大胆建议在我国未来的刑事诉讼法发展中可以有条件地借鉴这一制度。

(一)正义的时效性

从理论的层面来看，正义的时效性是关于公平和效率这一法理学界永恒的主题所做的回应，这里不得不提及经济分析法学对这一问题的见解和思考。法律经济学是近40年来发展起来的，但用经济学的方法研究相关法律问题，则可以追溯到边沁和亚当·斯密。边沁在他的《道德与立法原理导论》一书中写到:功利原理是指按照势必增大或减少利益有关者之幸福倾向，亦即促进或妨碍这种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动［3］。边沁强调法律构建要以功利主义为基石。亚当·斯密更是很早就开始运用经济学的方法来观察和分析整个社会的活动。但是经济分析法学的主要代表人物是波斯纳，他认为最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时应考虑的重要价值，也是司法活动应达到的价值目标。正是基于这样的观点，波斯纳曾经说过“正义的第二个层次就是效率”。

诚然，公平和效率都是法律追求的价值。但是法的价值并不是一成不变的，随着社会的变迁和发展，其他的价值如自由、秩序、效率等逐渐得到人们的重视。正是出于对效率价值的考量，我国《民事诉讼法》2013年的修改中，增加了关于小额诉讼程序的规定。辩诉交易制度能够在合理的范围内平衡公平和效率两种价值，降低司法成本，有利于增进整个社会的财富。

从实践来看，近年来赵作海案、佘祥林案引发了学界关于刑讯逼供、程序正义的热烈讨论，虽然最终他们得以沉冤昭雪，获得清白，但是如果能关注一下这些冤假错案的当事人的后续生活，就会发现“迟来的正义”是多么的辛酸。实践已经用残酷的事实告诉我们，正义是有时效性的，虽然正义不会缺席，虽然正义终有实现的一天，但是这种迟到的正义背后是巨大和惨痛的代价。

正义在不同的时空中会改变其内容，但也有其不变的内容，即正义有一个底线，这个底线是文明的人类社会所共同具有的，不具有这些底线的社会就不是文明社会。在经济高速发展、案件急速增加、司法资源有限的情况下，将正义和效率在底线之上进行平衡，也是正义本身包含的应有之义。辩诉交易制度能够及时地将犯罪与刑罚进行相符合的搭配，及时地了结案件，尽可能减轻当事人的痛苦和负担，对于正义的实现具有重要的意义，从这个角度上来说，效率对维护被犯罪所破坏的社会秩序也就意味着正义是否能更好地实现［4］。

(二)强调当事人的主体性，尊重契约自由

辩诉交易是在实质上达成的一纸合同［5］。在辩诉交易的合同中，控辩双方各自进行了退让和妥协，辩方放弃对自身无罪的辩护，主动承认自己的罪行，以求控方放弃或减轻控诉。控方放弃对辩方严厉甚至苛刻的指控，换取证据的主动出示和案件的及时审结。在这一过程中，被告人或犯罪嫌疑人的主体地位得到了充分的尊重，辩诉交易是对控诉双方主体地位平等的承认，没有主体的这种平等性，契约和契约精神无从说起，这是现代社会民主自由和人权保障的象征。出于自然法，每个人对一切都有天然权利，凡是涉及保护自己生命和与此关联的手段的一切都属于个人所拥有的天赋权利［6］，被告人和犯罪嫌疑人在诉讼中不再仅仅处于被动地位，其有权处分自己的权利，与控方进行理性的对抗。

否定说的学者们会就此提出质疑，刑事犯罪是对国家法益的侵害，在我国检察官是代表国家对被告人或犯罪嫌疑人提出控诉，在刑事诉讼中双方不是基于平等地位，并且检察官享有的是国家公权力赋予的权利，履行的是国家公权力赋予的义务，这种权利义务并不能由其随意妥协和放弃。在传统的刑事诉讼理念以及纠问制的诉讼模式下，很难说控辩双方处于平等的位阶，但是经济的发展、民主自由人权等观念深入人心，再加之两大法系之间的融合及交流越来越频繁和广泛，大陆法系的诉讼模式也开始向当事人主义转变，控辩双方的地位不再是绝对意义上的不平等，双方地位渐趋平等。此外，随着任何人不受强迫自证其罪特权、无罪推定、武器平等、公平对抗等现代刑事诉讼理念的确立，为检察官与刑事被告人之间达成合意、形成契约提供了现实可能，在市场经济浪潮的冲击之下，辩诉交易制度也就应运而生［7］。

在辩诉交易中，控辩双方基于自身利益的考虑相互妥协和退让，交换彼此的风险，就控方而言，交换的是指控可能不成立、真正犯罪人无法得到惩罚、案件因此搁置的风险;就辩方而言，交换的是辩护可能无效、受到严厉判决的风险，控辩双方在平等的地位和理性的思考之下进行这样的风险交换，以期实现“共赢”［8］。值得注意的是，在民事诉讼和刑事诉讼中，我国都承认了私力合作的协商模式。除了这种私力的协商和合作模式，还有“协商性的公力合作模式”存在和发展的可能。所谓协商性的公力合作，是指被告方与刑事追溯机构通过协商、妥协来决定被告人刑事责任的诉讼模式。在这种带有“协商”或者“交易”成分的活动中，刑事追诉机关和嫌疑人为了避免出现更为不利的诉讼结局，最大限度地获得诉讼收益，不得不放弃诉讼立场上的对立，而进行基于“理性人”假设的诉讼合作［9］。

由此可见，从本质来看，辩诉交易是在现代法律理念之下作为平等主体的控辩双方在自由意志和平等地位下达成的契约。被告人或犯罪嫌疑人基于自己的意志放弃权利以换取利益，是“自由”价值的体现，是其主体地位的体现。在实践中这一契约如何实现最大化的平等互利，如何避免辩方不被强迫和威胁还需要更多的制度设计。但是基于契约自由的观念和对当事人主体地位的尊重，我们不能否认辩诉交易制度存在的合理性。

(三)实用主义哲学下的现实的司法公正观

美国社会是一个极其强调效率、目的、创新和实用主义的社会。在这个社会里，衡量一切事物的好坏并不是以历史和传统为标准，而是以是否有用为标准。在同英国殖民统治作斗争的过程中，这种思维方式渐渐成为一种哲学思潮:实用主义哲学观［10］。

这种实用主义哲学观渗透到了生活的各个方面。我们经常会听到这样一句名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”，这句话出自美国最高法院大法官霍姆斯——实用主义法学观的创始人。他的实用主义法学观主要是把法律理解为“于社会方便的东西或当前社会需要的东西”，即法律人的视野不能仅局限于法律的书本和僵硬的信条，法律是在社会中加以适用的，必须与社会生活结合起来，必须要能够解决社会的实际问题，与社会的需要保持一致和协调。在这种实用主义哲学观的影响和支配下，人们进行相关活动或者制度设计的时候，会从实际情况出发，争取目的能够得到最大化的实现。辩诉交易制度的恰当运用的确可以平衡公平和效率之间的冲突，最大化地实现刑事诉讼的目的。

同时，在这种实用主义哲学下，人们对于传统的正义观进行重新审视，以往的正义观是一种理性意义上的正义观，要求寻求绝对的真实，实现绝对的正义。辩诉交易制度常被人们称为“半块面包”，在不采用辩诉交易的情况下，提交审判可能会丧失“整块面包”，但采用辩诉交易至少可以得到“半块面包”，这正是实用主义哲学的观点。将正义从绝对化的理想主义转换为现实主义，结合我国现有的实践，我们的正义观也需要实现这样一个转变。博登海默曾经指出:“正义有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌，当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏于其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”辩诉交易虽然不能实现绝对的正义，但是比起案件堆积、放纵罪犯而言，最起码实现了相对的现实意义上的正义。从这个意义来说，其实辩诉交易是在绝对正义不能实现的时候退而求其次，追求相对的正义，其实质是放弃过于理想化的绝对公正，转而追求更加现实的相对公正［11］。

(四)两大法系的融合

根据法的历史传统来划分，现有的主要法系是大陆法系和英美法系。两大法系之间存在一些区别，从国内现有的法理书以及学者的研究来看，这些区别集中在两大法系的法律渊源、法律编纂、法律思维、法律分类、诉讼模式以及法律教育模式上。在过去的很长一段时间内，两大法系的区别一直被学者们强调，特别是在法律移植领域，很多制度因为是英美法系所特有的，在我国的制度设计中以该理由被否决。

同样，在对我国辩诉交易第一案“孟广虎案”以及我国未来的刑事诉讼是否要引入辩诉交易制度的思考中，持否定态度的学者们再次提及上述理由［12］。的确，辩诉交易制度起源于美国，当事人的诉讼主义模式是其制度基础。两大法系的发展过程虽然各不相同，有各自独特的特点和差异，但是两大法系在世界法律文明的进程中不是各自为营、相互独立的，两者一直在不断地相互借鉴、相互渗透和相互交融，尤其是在文化交流日益频繁和深刻的今天，这一趋势显得更为明显:判例在大陆法系国家越来越发挥着重要作用，而英美法系国家中制定法的地位也得到提升;在教育模式上，两大法系的交易模式开始各取对方之长，特别在大陆法系国家，开始注重对学生实务能力的培养;在诉讼模式上，两大法系有相互靠拢的趋势，我国在诉讼中赋予当事人更多的权利，越来越重视程序的意义，要求法官保持中立。这些都证明了我国的诉讼模式已经不是单纯意义上的职权主义模式。两大法系的融合给我们的启示是法律移植固然要考虑本土因素，但是这种考虑应该是理性的而不是僵硬和教条主义的。并且我们面临着与美国同样的情况:大量的刑事案件与有限的司法资源的矛盾;我们与美国有着同样的追求:希望在实现司法公正的同时提高司法的效率。

(五)程序正义的再解读

对辩诉交易制度持反对观点的学者们认为辩诉交易制度为实现效率牺牲了正义。如果在刑事诉讼中实行辩诉交易，违背了正当程序的要求，有损程序正义和实事求是的原则。笔者认为，这是对程序正义内涵的错误解读。

司法能够追求和实现的不是绝对意义上的真实，法律意义上的真实是程序意义和程序范围内的真实，这两种真实有时候可能是重叠的。但是这种一致性只是偶然的，大多数时候，程序意义上的真实和客观的真实存在矛盾。因此，把实事求是原则无条件地适用于司法领域，这本是司法浪漫主义的一种表现［13］，不是程序正义的应有之义。

首先，程序正义的原则之一是保障诉讼当事人平等的诉讼权利和诉讼地位，赋予当事人的诉讼参与权。前文已经论述，辩诉交易制度是对当事人主体地位的承认，尊重当事人的理性和权利选择，此时，犯罪嫌疑人和被告人不再是被动的诉讼参与者，而是有机会充分参与诉讼，并对诉讼的结果施加影响。其次，程序正义要求法官保持中立、超然的态度，在诉讼中不偏不倚，公正对待诉讼双方当事人，这是程序正义的一个重要原则，也是诉讼职权主义被越来越多的学者批判的原因所在。最后，我们承认辩诉交易可能会引发潜在的不公正，甚至是司法腐败，但是任何一项制度都不是完美的，这些问题可以通过相关配套的制度设计来解决。美国的司法实践已经证明了，只要有完善的制度设计，这一制度所带来的积极影响远远大于潜在的消极影响，我们不能因噎废食。

由此可见，辩诉交易重视程序正义，以法律程序实现看得见的正义［14］。同时，辩诉交易也重视司法效率和司法成本，这一制度的设计不是在摧毁程序正义，相反是为了程序正义能够得到更好、更有价值的实现。

四、结语

辩诉交易制度从其产生的那一天起，人们对它的看法就各不相同，充满争议。在近一个世纪的司法实践中，司法机关已经认识到了其价值所在。辩诉交易制度在美国已经得到合法化的确立，并且在刑事诉讼中发挥了重要作用。2013年我国《刑事诉讼法》的修正案中规定了附条件不起诉制度，在一定条件下，犯罪嫌疑人有悔罪表现的，检察机关可以附条件地不起诉，这和辩诉交易制度的内涵在某些方面有重合之处。

本文从法理学的角度出发阐述辩诉交易的法理基础，为辩诉交易制度的存在寻求正当性。在我国未来的刑事诉讼发展中可以有条件地引入这一制度。正如龙宗智教授所言:正义实现必须付出代价。无价的、至上性的正义只是存在于观念形态中。而尘世中即现实形态的正义则是有价的正义［15］。辩诉交易制度正是正义实现过程中适当的妥协与利益的合理让渡，以最终寻求到正义和效率的平衡点。

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