法律发现的场域厘定

张志文

(山东交通学院文法学院，济南250357)

既然法律是被发现的，那么从哪里发现法律成为亟待解决的问题。在司法判断过程中，法官究竟根据什么规则来解决案件，取决于不同的法律制度对法律渊源的具体规定。［1］然而，我国法理学领域对法律渊源界说并不一致。由于含义不清、定位不明，法律渊源如同鸡肋般呈现在法学教科书中。为此，笔者拟对时下法律渊源研究的现状进行梳理，总结学者们是如何使用该术语的，在此基础上，提出法律渊源只有与法律发现结合才能凸显其方法论意义，并且对我国的法律渊源形态进行说明。

一、法律渊源是什么

由于对“法律渊源是什么”的认识构成了“如何实现法律”的前提，所以，认识“法律渊源是什么”是适用法律的起点。［2］从词义上讲，法律渊源即为法律的来源，或法源。在学界，由于论者在使用这一概念的时候，并没有指明“法律渊源”中的“法”到底指的是规范性的法律规则还是裁判案件的具体标准，所以造成人们对法律渊源使用上的误解。基于此，笔者拟对法律渊源理论进行梳理，而后得出“法律发现”意义上的法律渊源的概念。

1.国外学者的法律渊源论。对于法律渊源理论，西方学者由于历史背景、文化传统的不同，并没有取得一致的理解。大致来讲，大陆法系国家学者将法律渊源与法的形式联系在一起。如Detlef Merten认为:“在德国，法的渊源是一个内涵和外延十分丰富的概念，尤其是对现代法律秩序的发展而言，人们通常在各种意义上使用它，一是法律的起源，二是法律效力的来源，三指的是法律信息的渊源。……