从中国电子支付服务案看GATS具体承诺减让表的解释

谢晓晓

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

作为《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Service,以下简称GATS）不可分割的组成部分，GATS具体承诺减让表（以下简称承诺表）是WTO成员对服务贸易具体承诺的记录，详细说明市场准入和国民待遇的范围、条件、限制及承诺生效日期等。综观各个服务贸易争端案，具体承诺减让表的解释作为主要争论点之一，不仅直接影响到个案的结果，也关乎成员方对自身及他方的服务贸易市场开放程度的理解，还关乎多哈回合谈判中的具体取舍。

一 承诺表解释之依据

美国赌博案（United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，DS285）作为服务贸易领域出现承诺表解释问题的第一个争端，确定了承诺表的解释方法。该案专家组和上诉机构认为[1]6.42-6.46[2]159-160，承诺表是GATS的组成部分，也就是WTO“适用协议”的组成部分，对具体承诺表的解释，可以运用条约解释的规则，即以《维也纳条约法公约》第31条、第32条作为条约解释的法律依据。

《维也纳条约法公约》第31条的“一般解释原则”共有4款，对通常含义的善意解释、上下文解释、目的和宗旨解释作了规定。“条约应按其词语在上下文中所具有的通常含义，参照条约的目的与宗旨，善意予以解释。”文义解释是指严格从文字、语法分析角度来确定法律条文的字面含义，而不考虑立法者意图或条款以外的其他因素的解释方法。[3]上下文解释方法强调条约条款之间的联系，以及解释对象在条约整体中的作用和意义。上下文除了包括条约的序言及附件文字外，还包括条约全体缔约方之间订立的，与缔结条约有关的任何协议，以及一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。目的解释方法是探寻立法者在制定法律时希望达到的社会目的或者条约起草者在达成者在签订条约时的意图，从而确定法律条文或条约条款的具体含义的解释方法，其优点在于更注重条约所应具有的现实合理意义。条约解释应遵循一定的次序，首先从条约的特定条文出发，然后诉诸上下文、目的和宗旨。但是这四者在解释中具有相同等级的法律地位，诉诸上下文、目标和宗旨所得出的结果不是替代条约解释的结果，而是确认或澄清条约解释的后果。

《维也纳条约法公约》第32条的“补充解释方法”规定：“为证实由适用第31条所得之意义起见，或遇依第31条作解释而意义仍属不明或难解；或所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约情况在内。”“缔约情况”意味着不仅仅限于“文件”，而原则上可以包括谈判的口头证据在内。[4]196《维也纳条约法公约》也没有对准备资料的具体范围进行界定，认为“这样做可能只会导致对相关证据的排除”[4]196。公约起草者赋予“准备资料”广泛的包容性的立法意图，只要有利于阐释条约的正确意义，有利于解释缔约方意图，任何与条约缔结有关的资料均可使用。然而，条约解释的补充解释方法是一种辅助手段，相较于第31条的一般解释原则，其处于更低的层次，专家组或上诉机构除非有必要，一般较少诉诸第32条的“补充解释方法”。

二 承诺表解释之适用

在中国电子支付服务案（China-Certain Measures Affecting Electronic payment Services,DS413）中，与承诺表解释相关的最大争议在于中国承诺表的7.B.d部门的“支付和汇划服务”（payment and money transmission service）是否包括电子支付服务。专家组通过适用条约解释的方法，对“支付和汇划服务”进行解读。

（一）文义解释参考但不迷信词典含义

在审查“支付和汇划服务”的通常含义时，专家组首先考察了《简明牛津英语词典》和一些专业词典中的相关定义，认为“支付和汇划”是指“因买卖交易或者债务清偿而产生的被普遍接受的一种金钱转移与交易方式”[5]7.85，“支付和汇划服务”[5]7.85包括“管理、辅助或者实现支付或者汇划的行为”[5]7.97。专家组进一步寻求业内人士的理解以期得出审慎的结论，认为虽然业内人士的观点难免存在偏见和有失公允之处，但是不能因此将之盲目排除。只要有助于解释工作的正确进行，就没有理由将之拒之门外。专家组经过考察后发现，业内人士的理解与词典含义并无不同。[5]7.86-7.91这一做法表明专家组已经看到了字典含义的有限性，彰显了条约解释者从事解释工作的审慎态度。

在确定承诺表条款的通常含义时，可以援引和参照词典中对相关措辞的定义，但不应将该方法作为惟一的方法。因为词典的主要目的是为了归纳词语的所有含义，无论该含义是普通的还是罕见的，是通用的还是专用的。如以词典作为理解通常含义的唯一标准，则可能陷入两难境地：词典中对某一措辞的含义的界定，既支持起诉方的主张，也支持被诉方的主张。因此，需要对词典含义持谨慎保留态度，并需要进一步运用其他解释方法来确定相关措辞的正确含义。

（二）确定上下文的范围以“共同意图”为基准

专家组将上下文的范围确定为：（1）中国具体承诺表（d）部门的其他部分；（2）该部门的标题栏；（3）市场准入、国民待遇和其他承诺栏；（4）GATS的结构；（5）GATS有关金融服务的附件；（6）WTO其他成员方的具体承诺表。[5]7.192专家组认为中国具体承诺表（d）部门“进出口结算”是指国际贸易中的支付服务，包括部门(d)的所有结算服务。[5]7.119专家组进而考察了该部门的标题栏“银行服务”，认为“银行”一词的使用并没有将子栏目（a）到(f)的服务提供者限制为银行的意图。[5]7.133-7.134专家组逐一分析了市场准入栏中的模式1和GATS的金融服务附件，认为中国具体承诺表部门(d)中列举的支付工具，并非附件中部门(xiv)提及的“金融资产”（financial assets），因此，部门(d)中列举的结算方式也不在附件的部门(xiv)涵盖范围内。[5]7.169-7.170在考察GATS的结构时，专家组认为，应对整个服务根据服务领域的不同进行部门划分，而不是以不同服务提供者为基准进行分类。[5]7.175-7.188对于中国提交的其他成员的服务贸易具体承诺表，专家组认为，每个成员国的具体承诺表有自己的内在逻辑，不同成员对于部门(d)有不同的表述[6]，专家组没有立场决定中国所援引的这些表述是否或者在何种程度上与“银行和其他类型的金融机构”相对应。专家组认为，中国具体承诺表的子部门（a）到(f)对于所有外国金融机构包括EPS提供方均适用。[5]7.192

考察专家组确定的上下文范围，这些文件要么是各成员的服务贸易承诺表，都可以构成WTO协议的一部分，均可视为缔约国的“共同意图”（common intent），二者在法律效力等级上不存在问题。确定上下文范围与法律效力等级的划分密切相关。上下文作为解释渊源，与WTO适用协议的效力等级相同。而有些文件并非WTO适用协议的一部分，甚至不具有法律约束力，如将这些文件作为“上下文”来解释具体承诺减让表，就会导致相关文件的法律效力上升，这在法律上是矛盾的，也是WTO争端解决机制和WTO成员难以接受的。为避免这种矛盾，专家组在确定上下文的范围时，着重考察成员的共同意图。

（三）目的宗旨解释强调与GATS目标的一致

专家组援引GATS序言，认为GATS目标是透明度和自由化。专家组认识到，审查GATS的目的和宗旨，并不意味着成员方具体承诺的范围和水平受到约束。专家组认为自己对中国具体承诺表中部门(d)的范围的解释与 GATS透明度的要求是一致的，因为它在一个子部门服务下进行分类，而这些子部门结合在一起又构成一个新的特定的整体服务；通过对 EPS和其他服务商业本质的协调分类，专家组的解释加强了GATS具体承诺的可预测性、安全性和清晰性。基于上述原因，专家组的解释与GATS序言的贸易自由化目标也是一致的。[5]7.194-7.199

条约序言是查找一项条约目的和宗旨表述的自然位置，序言以外的其他相关条款有时也明确地或隐含地表述了条约目的和宗旨方面的内容。WTO中的目的和宗旨是多样的，并且在协定结构上呈现出一定的层次，既有整个WTO协定的一般目的，又有具体协定、具体条款的目的。专家组在进行目的宗旨解释时，着重关注GATS序言中的透明度和自由化目标，以避免广泛关注而自相矛盾。

（四）补充解释的非必要性

《维也纳条约法公约》第32条规定，为证实由适用第31条所得之意义起见，或遇依第31条作解释意义仍属不明或难解，或所获结果显属荒谬或不合理时，条约解释着可使用解释的补充资料。争议双方主张援引CPC作为解释的补充资料。中国还主张援引 2001年具体承诺指南作为第 32条的解释渊源。专家组认为，根据《维也纳条约法公约》第31条并未导致意义模糊或难解，也没有导致解释结果显属荒谬或不合理。所以，专家组认为没有必要援引《维也纳条约法公约》第32条的补充解释方法。[5]7.205-7.207

GATS的复杂性和特殊性与现有调整能力的有限性，决定了在解释规则上的多样性和多重确认的必要性。当适用通常解释规则难以确认用语含义时，补充解释方法的价值便得以充分体现。美国赌博案中上诉机构援引具体服务指南和第W/120号文件作为补充解释资料就是一个典型的例证。然而，这并不意味着在所有争端解决实践中，无一例外地援引这一方法进行确认。适用条约解释规则进行条文用语的解释工作时，不仅要遵循解释规则，参考先例，也要注重因地制宜，根据个案的实际情况而定。这才是在审慎的政策考虑和严密的法律思考基础上的“明智之举”。

三 承诺表解释之不足

尽管 GATS具体承诺减让表的解释规则已确定，但在WTO争端解决机制中如何运用这些方法，特别是如何运用相关解释方法中所规定的证据和材料，并无一个具体明确的统一标准，而需要在实践中根据个案而定。虽然通说认为，WTO争端解决中不存在法律上的遵循先例制度，但在实践中，专家组和上诉机构援引先前报告的裁决和解释比比皆是。通过分析已决的WTO服务贸易案件的专家组/上诉机构报告，可以梳理出GATS具体承诺减让表的解释方式，解答一些“法律技术层面”的问题，同时，也能发现沿用已有的解释脉络产生的新问题等等。

字典含义的比较分析不足。文义解释是整个解释的起点，而在借助词典进行文义解释时，词典的种类乃至版本的选择至关重要。在理论上，相同或不同种类词典的不同版本中是有可能出现冲突定义的。如果出现这个问题，条约的解释者应清楚列明不同版本给出的不同定义，然后加以评析给出合理解释。本案专家组看似参照了一系列权威词典，但论证上缺乏比较分析。其并未像其他案件一样承认通常含义存在模糊，因此解释出的通常含义仍作为论证的起点。即使在考察业内人士的专业理解时，专家组也是简单认为业内人士的理解与词典含义一致，有草率之嫌。

上下文范围的确定趋于僵化。专家组在确定上下文范围时看似注重成员“共同意图”的考察，在实际操作中却将其他成员的具体承诺表纳入“上下文”的范围。鉴于具体承诺表谈判和达成过程的特点，不同成员国的具体承诺表的可比性尚需商榷。专家组和上诉机构着眼于不同成员国的具体承诺表的语言和结构的比较，然而恰恰由于语言表述的多样性和不同成员国的意图不同，很难进行审慎安全的比较。对于中国提交的其他成员的服务贸易具体承诺表，专家组发现它们对于部门(d)存在不同的表述，比如“银行”、“商业银行”、“金融机构”、“专业金融公司”和“信贷机构”[6]。然而中国并没有提供进一步的证据证明这些不同的表述真正的本质为何，上诉机构也没有主动寻找例证。笔者以为，擅自认定中国具体承诺表的子部门（a）到(f)对于所有外国金融机构包括EPS提供方均适用，过于草率。

目的宗旨解释受到限制。本案专家组援引GATS序言确定目的和宗旨，避免了设定范围过广而导致的选择困难性和论证分散性。然而序言设定的目标需要通过长期努力追求来实现，在有关何时以及如何达到和实现目标的问题上，各成员的观点各异，以至于在澄清条款的含糊方面并不能提供多少有益的指导。序言本身通常还包含着互相冲突的期望。序言可以被用来阐明所面对的模棱两可的含义，也可以被用来确定在其中理解实施性条款的司法氛围，比如或广泛的或狭义的意图。因此，过分依赖这些目的使得相关论述流于宽泛。

补充解释方法使用失范。从理论和规则实践中看，补充解释方法应有更大的发挥空间。然而，在中国电子支付案中，专家组同样以用语含义足够明确为由放弃适用第32条的补充解释方法。何为“足以确定”？标准何在？专家组和上诉机构仅凭自己单一的认定，而未给出具体理由，这一做法有失公允。

四 结 语

WTO协定的解释本就是一个复杂的问题，而服务贸易具体承诺表的解释因具体承诺表之特殊性而更加具有争议性。而这又是一个不可等闲视之的问题。本文以中国电子支付服务案为切入点，考察了DSB解释具体承诺表的路径。应当说，DSB根据维也纳公约第31条和第32条已经构建起了针对具体承诺表的解释体系，但是这套体系对具体承诺表中的成员方意图考量不足，故需要加以修正。深入了解DSB的解释体系有助于我国提高应诉技巧、增强政策制定和谈判的前瞻性，最终在开放与发展中谋得平衡点，这也是本文研究的价值所在。

[1]Panel Report,United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS285/R,10 November 2004.

[2]Appellate Body Report,United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS285/AB/R,7 April 2005.

[3]朱和卿.WTO条约解释论[J].法制与社会,2007,(1):125-126.

[4]张东平.WTO司法解释论[M].厦门:厦门大学出版社,2005.

[5]Panel Report,China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS363/R,12 August 2009.

[6]China referred to the schedules of Cambodia (GATS/SC/140),FYR Macedonia (GATS/SC/138),India (GATS/SC/42),Jordan (GATS/SC/128),Korea (GATS/SC/48),Macao(GATS/SC/50),Saudi Arabia (GATS/SC/141),Slovak Republic (GATS/SC/77),Venezuela (GATS/SC/92) and Vietnam (GATS/SC/142).China's first written submission.para.99.