我国成年人监护制度的检讨与重构

赵文卓

（西南政法大学，重庆401120）

我国成年人监护制度的检讨与重构

赵文卓

（西南政法大学，重庆401120）

随着老龄化社会的出现，全部或者部分丧失判断能力的老年人不断增多，由此产生了交易、财产管理等方面的问题。欲解决这些问题，就必须依靠成年人监护制度。我国关于成年人监护的法律比较滞后，无法与急速变化的社会关系相适应。相反，日本、韩国这些同样存在老龄化问题的国家对原先的成年人监护制度进行了改革与创新，建立了任意监护、法律帮助等制度来防止被监护人的权利受到侵害。这对我国建立适合本国国情的现代成年人监护制度具有重要的借鉴意义。

成年人监护；任意监护；无民事行为能力；限制民事行为能力

一、成年人监护制度的基本理论

（一）成年人监护制度的概念和特征

成年人监护制度是指在因为精神、智力、身体等原因不能处理自己的人身照顾、医疗健康护理、财产管理等事务时，依法设立监护或者自己预先选任监护人的制度。[1]它来源于禁治产制度。随着禁治产制度的实施，人们逐渐认识到它的弊端：过于注重社会秩序的维护而限制了被监护人的意志自由，无法实现保障精神病患者利益的初衷。因此，各国及地区纷纷构建新的制度以适应社会的需要。

就大陆法系而言，法国、日本、瑞典及我国台湾地区相继确立了与自身实际情况相适应的成年人监护制度，[2]韩国也于2013年7月1日开始实施新的监护制度。而英美法系的国家和地区也相继通过单行法建立了成年人监护制度，如美国的《统一持续性代理权授予法》。两大法系关于成年人监护制度的规定呈现出一定的共同特征：

第一，更加注重人权保护。在20世纪中后期，各国及地区相继开展关于成年人监护制度的法律改革，新增了成年人意定监护的方式，如日本的任意监护制度、法国的意定监护制度以及英国和美国的持续性代理授权制度。这些规定都赋予了被监护人选择监护人的自由，充分体现出私法自治原则。除此以外，各国及地区设立的监督机制和采取的改公示制度为登记制度等措施也充分维护了被监护人的人格尊严和权益，体现了人权保护。

第二，扩大了适用对象范围。各国及地区之前的成年人监护制度一般只适用于精神障碍者，而革新后的监护制度越来越具有社会化特性，成为了老龄化国家不可或缺的法律制度。其除了适用于精神病患者之外，还适用于老年人以及身体障碍的成年人。例如大陆法系和英美法系关于意定监护的内容，其适用对象就是具有完全民事行为能力的成年人。

第三，丰富了监护内容。在新的制度构建以前，大多数国家及地区实行的是全面监护，也就是监护人替代本人决定其生活、财产、医疗护理等所有事务。全面监护倾向于维护财产权益，忽视甚至漠视人身权益，也即过多地限制了本人的自由。在新的制度构建后的成年人监护实行部分监护，根据被监护人本人的意思自由以及法官的自由裁量来确定监护人的监护内容。例如《日本民法典》第9条和《德国民法典》第1093条第3款①《日本民法典》第9条规定：“成年被监护人的法律行为可以被撤销。但购买日常用品或其它与日常生活相关的行为除外。”《德国民法典》第1903条第3款规定：“但是，如果已经命令做出同意保留，并且意思表示纯属给被照管人法律上的利益，则被照管人无须得到其照管人的允许。除法院另有命令外，意思表示只涉及日常生活的细微事务的，也适用前句的规定。”都是以部分监护为特征的，充分维护了被监护人的自由意志与权益。

（二）成年人监护制度存在的原因

第一，社会原因：人口老龄化。国家统计局2010年第六次人口普查公报显示，我国60岁以上人口为177648705人，占总人口的13.26%，而65岁以上的人口占8.87%。同2000年第五次人口普查相比，60岁以上人口比重上升了2.93%，65岁以上人口比重上升了1.91%[3]。我国人口老龄化趋势愈加明显，随之而来的问题逐步增多，如越来越多的老人因年老而无法顺利进行交易、管理自己的财产。对于这些新问题，原有制度已无法解决，因为其适用对象仅限于精神障碍者。因此，只有对成年人监护制度进行革新，才能适应社会老龄化的趋势。

第二，思想原因：现代人权理念的更新。近年来，国际人权组织更加关注残障者，并提出了一系列新理念，如“维持本人生活正常化”、“尊重本人的自我决定权”等[4]。这些理念都是尊重人权和自由思想的表现。原有的成年人监护制度主要是为了维持社会的正常秩序，同时兼顾被监护人的利益维护。因此，其可以剥夺被监护人的民事行为能力，极大地限制了被监护人的自由与人权，为现代人所排斥。现代成年人监护制度则以新理念为宗旨，通过建立任意监护等制度来维护被监护人的利益，值得提倡。

第三，法律原因：自由和秩序的兼顾。自由和秩序是法律追求的基本价值，二者密不可分：一方面，自由与价值相互依存，秩序是实现自由的手段，而自由是实现秩序的目的。另一方面，二者相互融合，如果没有秩序，社会就会陷入混乱，最终自由也将无法实现；如果没有自由，秩序就会失去其存在价值，而形成专制统治。因此，应当兼顾自由与秩序，在二者之间形成动态的平衡。民法是权利法，以意思自治为原则，应当尊重人的意愿，尊重个人自由的权利。原有的成年人监护制度选择以抑制自由来换取秩序的维持，而现代成年人监护制度以维护个人自由的权利并兼顾秩序为原则，制定了一系列有效措施来维护被监护人的利益，符合社会发展的需要。

二、我国成年人监护制度的立法现状

（一）立法理念

我国的成年人监护制度是一种法律强行剥夺欠缺民事行为能力的成年人的行为能力并为其指定监护人的制度。该制度认为，法律为了当事人的利益，可以限制当事人的自治。这恰恰是法律家长主义的体现：一方面，在这种制度下，对于民事行为能力欠缺的成年人实施的民事行为，不论是否是其真实意思的反映，都会因为监护人行使撤销权而受到制约。另一方面，我国关于精神病人的监护人的范围和顺序都是由法律规定的，以公权力为主。我国的监护方式有法定监护和指定监护。根据相关法律规定，法定监护优先于指定监护，这就体现了法律家长主义。在这种立法理念的指导下，我国有关成年人监护的规定容易忽视被监护人自我意思的表达，不符合民法意思自治的基本宗旨，也不符合国际社会尊重、保护人权的要求。

（二）立法内容

1.被监护人范围过于狭窄

我国学者通常将监护定义为是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。[5]不难看出，我国的成年被监护人只包括精神病人。这样的界定范围过于狭窄，难以涵盖所有需要通过监护制度获得保护的成年人，如年事较高且自己无法处理部分或全部事务的老年人、由于身体残疾而无法处理自己事务的成年人以及酗酒、赌博成性或吸毒成瘾者。

2.监护方式过于单一

在成年人监护问题上，我国法律认可的监护方式有三种：法定监护、指定监护和协议监护。其中，法定监护由《民法通则》第17条第1款和第3款①《民法通则》第17条第1款规定，“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。第3款规定：“没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”予以规定，包括六类自然人或组织。指定监护是指相关单位在法定监护人的范围内指定监护人，而协议监护的主体则是具有法定监护资格的人。可见，我国以法定监护为主。相较其他国家及地区的现代成年人监护制度，我国的监护方式过于单一，并且相关当事人不得擅自变更监护人，否则应承担相应的责任。②《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第18条规定：“监护人被指定监护后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。”与日本等国家的任意监护制度相比，我国的监护方式限制了被监护人的自我选择与自我决定权。

3.监护层次无法满足不同行为能力人的需求

我国将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人三种，他们行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任的区别较大。[3]而我国的成年人监护制度规定，应当对后两类人进行监护。立法一方面看到了监护制度与民事行为能力的逻辑关联，但另一方面又笼统地进行了规定，忽视了那些判断能力不足但又具有部分行为能力的成年人的行为自由与意志，无法满足不同行为能力人的需求，导致监护层次过于单一，不利于司法实践中的具体操作。

4.缺乏关于监护人权利义务的充分规定

我国相关法律并没有明确充分地规定监护人的权利义务，只是在指导层面上建立了指向性规则，显然与社会需要不符。一方面，没有充分的义务规定，被监护人的合法权益就得不到有效的保护，因为监护人可以利用法律上的漏洞逃避自己应尽的义务；另一方面，没有充分的权利规定，监护人的合法权益也得不到保障，他们的积极性无法被调动，成年人监护制度也将无法得到有效的贯彻。

5.申请程序易被利用来侵害被监护人利益

在我国，监护的前提要件是无民事行为能力或限制民事行为能力的宣告。根据我国相关法律规定，申请主体只能是被监护人的近亲属或其他利害关系人，被监护人本人不能提出申请。这样的规定很容易被被监护人的近亲属和其他利害关系人利用而侵害被监护人的利益，反而会对维护其合法权益产生不利影响。

三、域外成年人监护制度的新发展

（一）法国

1.实行司法特殊保护

根据法国相关法律的规定，成年人若因为精神、身体等原因无法正确表达意志以及保障自己的合法权益或者生活上有不良作风的，可以将其置于司法保护之下。[6]

2.确定监护人

成年人在上述情况之下，如果需要接受持续性代理，则可以通过本人、利害关系人或者检察官的申请设立监护。其监护范围等内容由法官根据实际情况，如医生的诊疗判断进行裁决。一旦设立了监护人，国家就会结束对他的司法特殊保护。

3.设定财产管理人

基于上述原因，针对需要在民事生活上进行照料监督的、在控制自身行为方面有缺陷的成年人，可以设定财产管理人帮助他管理财产。被管理人可以进行日常交易，但他的财产管理人必须参与此项交易。[6]同监护一样，一旦设定了财产管理人，司法特殊保护就立即停止。

（二）德国

1.照管制度

德国废止了禁治产宣告制度，取而代之的是新设立的照管制度。在该制度中，照管对象不限于精神障碍者，还包括身体障碍者；照管人可以为复数，选任时应当听取被照管人的意见；照管人的照管范围是有限的，在该范围内，被照管人若未处于精神错乱状态，则仍可以为有效的法律行为。[7]

2.同意保留权

在照管制度下，即使被监护人为生而无行为能力的人，也要尽量尊重其意思表示。为了使成年被监护人的权益免受较大的损失，应当设立同意保留权。[7]同意保留权是指在保留的范围内，被监护人需要得到照管人的同意才能作出一定行为，但纯获利益或者处理日常事务的行为除外。

3.程序上的规定

照管案件专门由监护法院管辖，按照非诉程序处理。程序法均承认障碍者具有程序上的能力。如果是生而无行为能力的人，法院会为其选任辅佐人。

（三）日本

1.法定后见制度

根据成年被监护人判断能力的差异，立法建立了后见、保佐、辅佐三级制度：完全丧失辨别能力的人适用后见制度；显然缺乏行为能力的人适用保佐制度；判断能力稍微有所欠缺的人适用辅佐制度。

2.任意后见制度

该制度是指本人在自己具有完全的判断能力的时候，为将来出现欠缺判断能力的情况而作准备，赋予事先按照自己的意思选任的任意监护人关于自己的生活、疗养护理、财产管理等事务代理权的契约通过公证文书加以确定的一种制度。[5]它对本人给予了最大限度的尊重。

3.成年登记制度

过去，禁治产等情况登记于户籍上，侵犯了本人的隐私，使得他们容易受到社会的歧视。所以，日本废除了禁治产宣告制度，规定相关情况应登记在指定机关的登记簿上，有效维护了当事人的权益。

（四）美国

1.持续性代理权

持续性代理权与日本的任意后见制度类似，都是在本人具有完全民事行为能力之时为将来设定委托监护。美国仍然存在监护法上的财产管理人。当二者发生冲突时，持续性代理权优先。持续性代理权采用登记生效主义，能够通过公权力有效防止代理权被滥用。

2.私人监督模式

根据《统一代理权授予法》第116条（a）规定，①《统一代理权授予法》第116条（a）规定：“当本人欠缺或丧失行为能力时，以下人员可以提请法院就代理人的行为进行司法审查……（2）本人的监护人或其他代理人；（3）本人的人身照管人；（4）本人的配偶、父母或后代；（5）本人的可能继承人；（6）本人财产或信托的受益人；（7）对本人负有保护义务的政府机构；（8）本人的护理人或其他关系本人福利的人；（9）其他与此持续性代理权有关的人。”如果因持续性代理权而产生纠纷，则应由利害关系人向法院提请司法审查。这是一种消极、被动的事后监督模式，主要靠利害关系人的监督行为防止代理权被滥用。

四、我国成年人监护制度的重构

（一）立法理念

1.更新立法理念，充分尊重被监护人的意愿

我国《宪法》尊重人权、保障人权。它是我国的根本大法，任何法律法规和制度都不应违背该宗旨，成年人监护制度亦不例外。

成年人监护制度应当以《宪法》的人权精神为指导基础，与国际人权理念接轨，尊重被监护人的自主决定权，维持其正常生活并充分利用其行为能力，使监护人与被监护人的关系得到确认和保障。

2.遵守最小限制原则和最佳利益原则

最小限制原则是指只有在必要的时候才能设立监护，即在其他方式都无法保护被监护人时才能设立监护；同时，监护人的干预应被控制在最小的范围内。英国的成年人监护法律改革委员会即以此为原则。最佳利益原则是指监护人在为被监护人作出选择和决定时，应当从被监护人的最佳利益出发，尊重他们的意愿。

树立最小限制原则和最佳利益原则的立法理念，有助于尊重和保护成年被监护人的自由意志，也是判定监护人是否正确地履行了监护人职责、尊重了被监护人个人意愿的有效标准。

（二）立法内容

1.扩展成年监护的适用对象

我国已经进入老龄化社会。许多高龄者无法对自己的生活和财产进行自理，而我国的成年人监护主要是针对精神病人的监护，无法满足老年人及其子女正常生活的需要。此外，身体残障的成年人和酗酒、吸毒成瘾者也需要监护。他们虽然具有完全的判断能力，却无法料理自己的生活，故需要设定监护人。

在成年人监护制度革新中，应当将下列人员列为适用对象：第一，身体残障者。身体残障者有可能拥有完全的判断能力，但由于身体上的障碍，在不能亲自为法律行为时，需要受到法律的特殊保护。[8]第二，拥有不良嗜好而使自己欠缺行为能力的人。这些人有的嗜酒如命，有的吸毒成瘾。他们的判断能力不足，社会经验缺乏，无法有效控制自己的行为，需要法律保护。第三，尚无精神障碍的老年人。这些老年人虽然没有精神障碍，但随着年龄渐长，判断能力下降，在交易和生活中容易受到伤害，需要法律保护。

2.设立任意监护，增加保佐和辅助的支援措施

一方面，应在监护制度下设立任意监护方式，即本人在具有完全民事行为能力之时，依照自己的意思预先选定信赖的人作为自己将来丧失全部或部分行为能力时的监护人。这充分体现了当事人的自由意志。在设立时应当注意，任意监护方式的行使是以任意监护合同为前提的，该合同应当采用登记生效主义。任意监护和法定监护并存，被监护人可以同时拥有意定监护人和法定监护人。但是，由于民法是私法，应当充分尊重当事人的意见，所以任意监护优先于法定监护。只有当任意监护人不胜任或违反合同时，法定监护人才承担监护责任。[9]

另一方面，应设立与监护并列的支援措施——保佐和辅助。保佐人拥有同意权和撤销权，在为某些特定的重要法律行为时，被监护人需要征得保佐人的同意，否则保佐人可以行使撤销权。然而，保佐人一般没有代理权，除非法院在个案中赋予其该权利。在处理保佐事务时，保佐人与监护人一样，需要尊重当事人的意愿。至于辅助，这项措施是针对本人不能处理个别事务而设定的，辅佐人一般拥有同意权和代理权。与保佐不同的是，辅助人行使同意权的范围小于保佐人，行使代理权的范围却大于保佐人。辅助人的权限可以随着被辅助人的需求而变化。该制度十分灵活，克服了成文法的僵化。

3.丰富监护层次，增加有限监护

我国成年人监护只适用于精神病人，忽略了被监护人尚存的行为能力，不利于私法自治。因此，应当丰富监护层次，将需要监护的成年人分为三类：行为能力完全丧失的人、行为能力有障碍的人和行为能力略有缺失的人。

此外，在全面监护的前提下，可以设立有限监护，即对于行为能力有障碍的人，只对重要的民事行为进行监护，被监护人仍然拥有处理日常生活和纯获利益的自由；对于行为能力略有缺失的人，监护人只参与重要的民事行为，对其只需起到监督和指导作用即可。对于上述拥有不良嗜好而使自己欠缺行为能力的人，只应在不良嗜好方面设定监护，不应剥夺其生活方式上的自主决定权。而对于尚无精神障碍的老年人，也需要采取特殊的监护保护措施。

4.细化监护人的权利义务规定

大多数国家在未进行成年人监护制度改革之前，都对监护人的权利义务规定得不甚明确，使监护人没有明确的法律可以遵循，无法充分行使自己的权利，履行自己的义务。这样不利于调动监护人的积极性，也不利于维护被监护人的利益。

因此，在我国的成年人监护制度改革中，应当增加监护人权利义务的规定。在权利方面，应当保障监护人的报酬请求权、拒任权和辞任权。报酬请求权的权利主体仅为与被监护人无亲属关系的自然人和机构，因为他们与被监护人没有血缘关系，若不赋予此权利，成年人监护难以收到成效。[10]监护工作是一项艰苦的工作，应当允许监护人有拒任和辞任的权利。在义务方面，立法应当进行具体规定，而不能笼统规定应当维护被监护人的人身财产权益，这样不利于成年人监护制度的有效实施。

5.拓宽宣告申请人范围，法院可依职权进行宣告并定期审查其行为能力

在我国，设定监护人的前提是无行为能力或限制行为能力宣告，而宣告的申请人只有近亲属和其他利害关系人。法律应当允许被监护人在可能的情况下提出申请，法院也可依职权为之。同时建议法院参考德国的规定，定期（五年）进行审查，以全面维护被监护人的权益。[6]

6.设立专门的监督机构和监督人

我国的成年人监护没有设立监督人，只大致规定，当监护人损害被监护人利益之时，具有监护资格的他人可以申请撤销其监护资格。①《民法通则》第18条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”但是，法律并没有明确规定监督的具体内容，在实务中无法真正起到制约和维护作用。

笔者建议任命一至两名熟悉情况的监督人，随时监督并向法院汇报；或者由民政部门担任监督机关，定期向人民法院通报情况。此外，我国相关法律也应当明确规定监督人的权利义务，以更好地维护被监护人的权益。

结语

随着社会进入转型期以及国际人权理念的更新，我们需要设立监护制度保护丧失行为能力或判断能力的成年人的合法权益。然而，我国目前的立法和理论研究对此问题并不重视。由于法律法规的粗糙与浅显，成年人监护制度也存在实际操作上的困难。

自20世纪以来，不论是大陆法系还是英美法系的国家及地区，都意识到原有的监护制度已无法满足社会发展的需要，于是纷纷进行了制度改革。如公示登记制度、持续性代理权、任意后见制度等，都具有相应的可采性。我国拟制定民法典，成年人监护制度是至关重要的组成部分。我们应当进行反思，并重构该制度，使其能够符合我国社会发展和人权理念的需求，力求与国际社会接轨，对行为能力有欠缺的成年人进行有效的救济，发挥其应有的作用。

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D923.8

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1673―2391(2014)07―0089―05

2014-03-24 责任编校：王 欢