美国化装侦查制度之厘清与借鉴

王 彬

(河南警察学院，河南郑州450046)

长期以来，作为一种侦查方法，化装侦查在美国侦查实践中被广泛使用，且适用范围不断扩大，作用不断加强，但化装侦查的使用也带来了一系列社会和法律问题。对此，美国联邦最高法院通过判例法，特别是美国司法部颁布的《联邦调查局化装侦查行动准则》(以下简称《行动准则》)对化装侦查进行了全面规定，对化装侦查的使用起到了规范与指导作用。因此，有必要厘清美国化装侦查之立法规定与实践中的做法，以服务于我国化装侦查立法与实践之借鉴。

一、美国语境下的化装侦查概念分析

在美国，化装侦查概念的涵盖范围相当广泛，且存在较大争议。根据《布莱克法律词典》的解释，化装侦查是指侦查人员隐瞒真实身份进行的侦查活动;而根据美国《行动准则》之规定，化装侦查是指侦查人员使用假名或者虚假身份进行的各种侦查活动。总体而言，化装侦查大体可以作如下界定，即侦查人员隐瞒真实身份进行的各种侦查活动。

在美国，化装侦查有广义与狭义之分。广义的化装侦查主要有四类:一是卧底类;二是共犯引诱类;三是被害人引诱类;四是其他关系人类。前两类化装侦查要求侦查人员化装成犯罪分子的共犯展开侦查活动，其中，卧底侦查要求侦查人员更长时间、更为深入地打进犯罪集团;第三类化装侦查要求侦查人员化装成容易受到侵害的被害人引蛇出洞;第四类化装侦查则更复杂一些，侦查人员的身份既非同案犯，也非被害人，而是日常生活中人与人之间存在的各种关系，如化装成男女朋友、顾客与售货员、酒店服务员与宾客等，并通过这些身份关系接近犯罪嫌疑人或者犯罪集团。

从狭义上讲，化装侦查仅仅包括前两类，即侦查人员以虚构身份打入犯罪集团，实施犯罪集团的预谋活动或者参与实施犯罪集团成员的犯罪活动。在侦查实践中，美国的化装侦查有深层、中层与浅层三个层次。深层的化装侦查是指长期打入犯罪集团、渗透到犯罪集团核心关系的卧底侦查;中层的化装侦查主要是指短期贴靠重大犯罪嫌疑人以获取信息、情报的化装侦查活动;浅层的化装侦查主要是指针对街头贩毒的引诱执法行为，如假扮毒品买卖的上家或者下家，在毒品交易时将犯罪嫌疑人抓获。在狭义的化装侦查语境中，化装成被害人或者其他关系人的侦查方法都不属于化装侦查，这是狭义化装侦查与广义化装侦查的根本区别所在［1］。

除上述化装侦查划分之外，对Sting(同案犯引诱)与Decoy(被害人引诱)这两种化装侦查也需要作进一步的分析。Sting，是指执法人员为抓获犯罪嫌疑人而假扮成犯罪分子所实施的侦查活动;De-coy，是指执法人员假扮成潜在的被害人，为潜在的犯罪嫌疑人提供犯罪对象，诱使犯罪嫌疑人对其实施犯罪从而将其抓获的侦查活动。两种化装侦查的相同点在于都采用了虚假身份实施犯罪引诱，不同之处在于执法人员在行为过程中所扮演的角色不同［2］。在美国的侦查实践中，同案犯罪引诱中使用较多的方法有二:一是赃物回收商店引诱犯罪嫌疑人前来销赃，通过电子监控设备拍摄全部销赃过程、记录证据，达到侦查全案的效果。二是“买就抓”方法(Buy-bust)，即在侦查毒品等非法物品交易犯罪过程中，在犯罪嫌疑人进行毒品等非法物品交易时当场将其抓获的侦查手法。这两种特殊的化装侦查实际上是广义化装侦查之“共犯引诱”和“被害人引诱”的进一步细化。

二、美国化装侦查的具体实施程序

(一)化装侦查的实施主体与适用对象

1.化装侦查之实施主体。在美国，化装侦查是所有执法部门都可以使用的一种侦查方法，并非政府刑事执法机关所独自享有的特权，其他行政执法机关、非政府组织甚至私人都可以使用这种侦查方法。故此，美国化装侦查之实施主体呈现出多样性和分散性特点。

在美国，实施化装侦查的刑事执法机构主要是联邦调查局、财政部国内税收署与联邦禁毒署。它们使用化装侦查手段主要是针对各种白领犯罪、金融犯罪、集体性犯罪、贪污贿赂犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪。地方各州的刑事执法机构则更为庞杂，它们使用化装侦查手段主要是为了打击街头犯罪，如卖淫、零星贩毒、街头抢劫、盗窃与赃物追缴等。

在美国，一系列行政执法机构，包括农业部、城市住宅发展部、海关机构、政府教育局、核工业管理委员会、商品交易委员会、证券交易委员会以及国会的许多专业委员会等，在自己的权限范围内都有权进行化装侦查。化装侦查涉及的主要是平等就业、环境保护、消费者权益保护、财政税收、城市机动车管理、医疗等问题。

此外，美国新闻记者也有权化装采访、卧底采访。记者们经常改变身份，混入被采访机构或者场所内获取第一手新闻资料，然后将某些秘闻予以曝光。

2.化装侦查的适用对象。在美国，早期化装侦查的适用对象主要是卖淫、零星贩毒、盗窃、抢劫、销赃等风化犯罪与街头犯罪，目前，化装侦查的适用对象已转至腐败、劳动欺诈、商业秘密、违犯外贸法律等白领犯罪与有组织犯罪。而且，白领犯罪的增加极大地影响了化装侦查的目标群体，导致化装侦查的适用对象不断扩大，包括公司管理人员、银行家、零售服务业从业人员、工会领袖、政府官员、检察官、法官、警察，甚至是违犯贸易法的外国企业、高科技与军械出口企业、有害废物处理企业、避税推广人员、房东、建筑质量核查人员、汽车销售商、机械师等各种职业群体，都被纳入化装侦查的适用范围之内。

(二)化装侦查的适用条件与适用原则

1.化装侦查的适用条件。在美国，一些判例法认为，化装侦查不需要遵循“可能成立的理由”的适用条件。但司法部《行动准则》则要求执法机关在启动化装侦查时，原则上应当具备一定的事实启动条件，同时《行动准则》还明确表示:“由于这种前提启动条件在美国法律中并无明确要求，因此，在为了保护人的生命或者阻止其他重大严重伤害发生时，联邦调查局局长可以通过书面的方式免除该启动条件的限制。”［3］这表明，司法部的内部规范《行动准则》在执法实践中的执行力度与实际效果并不乐观。

2.化装侦查的适用原则。在美国，化装侦查的适用需要遵循比例原则与司法审查原则。

比例原则包括必要性原则、侵犯最小原则和最后手段原则，它要求国家机关干预公民权利时，手段的种类及轻重与所要达致的目的之间，必须保持一种合乎比例的关系，需要具备相应的相当性。在美国，化装侦查适用对象宽泛，既适用于恐怖犯罪、有组织犯罪、白领犯罪这些重罪，也适用于街头犯罪等轻罪，因此，无须遵循重罪原则和必要性原则。同时，在美国，化装侦查在一些情形下已经替代了常规侦查方法，已不再作为常规侦查方法的附属、补充手段。这种独立的、非附属的地位直接决定了美国化装侦查也无需遵循最后手段原则的约束与规范。

在美国，对化装侦查适用具有明显影响的是比例原则中的最小侵犯原则。对此，《行动准则》第Ⅳ.B.(1)(c)条规定:“在满足及时、有效地收集犯罪证据与信息的执法目标的同时，化装侦查行动应选择侵犯程度最小的方式进行。”

根据《行动准则》规定，化装侦查的适用虽然需要经过层层审批与后续监控，但从审批与后续监控的主体来看，主要是内部审查与行政审批，并未涉及到司法审查、法官审批的内容，亦即美国的化装侦查无需遵循司法审查原则。

(三)化装侦查的监控机制

在美国，化装侦查的监控机制分为内部监控机制与外部监控机制。内部监控机制是指《行动准则》所规定的联邦调查局内部的各种监控机制;外部监控机制是由法官、检察官、当事人以及立法机关等所构成的监控机制。

1.内部监控机制。在美国，《行动准则》第六部分之“对化装侦查的监督与控制”部分列举了各种内部监督机制。从监控主体来看，包括专职负责官员、化装侦查行动审查委员会、联邦调查局总部及局长、副局长、联邦检察官、司法部等;从监控时间来看，涵盖化装侦查的整个过程，既包括行动开始前对选任、派遣化装侦查人员的控制，也包括在化装侦查行动过程中的跟踪检查，还包括化装侦查年度报告。

化装侦查的事先监控包括事先梳理化装侦查行动与详尽告知过程，该阶段由专职负责官员承担监控之责;化装侦查的事中监控主要有两方面:一是随时审查化装侦查人员以及其他参与者的行为，如发现《行动准则》不予准许的行为后，应当及时与相关行为人讨论，并向联邦调查局汇报，有权决定是否准许该行动继续进行;二是当认为正在进行的化装侦查行动中，出现了严重的法律、道德、起诉政策问题或者先前未预见的敏感问题时，专职负责官员应当征询化装侦查行动审查委员会与联邦调查局总部的意见，但后者应当咨询检察官、助理总检察长以及化装侦查行动委员会中司法部的代表，并有权决定是否修改、中止或者终止相关调查行动。

化装侦查的事后监控主要体现在年度报告制度上。在每年，化装侦查行动委员会应对该年度化装侦查行动进行整理，并向联邦调查局局长、司法部部长、副总检察长、刑事业务助理检察长提交一份书面报告，将过去一年中进行的化装侦查行动批准与否的情况、面临的主要问题、解决问题的方式等重要内容，上报给上述有关人员。通过年度报告制度，可以从总体上对上一年度的化装侦查运用情况进行监督与控制。

2.外部监控机制。在美国，化装侦查的外部监控主要有三种，即法官及附属于法官的当事人监控、检察官的监控和立法机关的监控。

在美国，法官监控侦查程序的方式主要有二:一是审前的令状签发;二是审判中的程序性裁决与实体性裁决。对化装侦查而言，由于缺乏令状机制与司法审查机制，第一种监控机制难以发挥作用。法官对化装侦查的监控主要是通过审判中的裁决实现的，即通过程序性裁决与实体性裁决实现的。程序性裁决主要包括正当程序裁决、非法证据排除抗辩等。实体性裁决主要体现在诱陷抗辩，即禁止化装侦查进行中政府人员对侦查对象实施过度的引诱。相比而言，诱陷抗辩是美国法官监控化装侦查的主要途径，其他程序性裁决在美国司法实践中并不经常使用。

需要说明的是，诱陷抗辩是以当事人提出抗辩事由为前提的，从当事人角度而言，诱陷抗辩是当事人监控化装侦查的最为主要的途径。

在美国，《行动准则》规定，检察官对化装侦查的监控主要有三方面:一是对于涉及敏感事项的行动，申请批准必须取得联邦检察官的附属同意信件。通过这一要求，化装侦查行动的进行是否适当，可以通过检察官进行审查而增加一道安全把关程序。二是专职负责官员对化装侦查行动审查委员会的否定性决定，在申请复议时，应当征得相应联邦检察官的同意。联邦检察官有权旁听化装侦查行动审查委员会的审核程序，并提出自己的主张。三是对于某些复杂、重大的化装侦查行动，特别是涉及严重的法律问题、道德问题、起诉政策问题以及敏感问题时，联邦检察官可以应专职负责官员的申请，提供咨询意见。

此外，检察官对化装侦查的监控还体现在案件侦查后期，特别是犯罪嫌疑人被逮捕或者被正式起诉后，检察官对案件涉及的化装侦查的证据、证人保护、卧底身份保护、化装侦查人员刑事责任豁免等一系列问题具有决定权，尤其是对豁免化装侦查人员的犯罪行为或者线人的刑事责任，检察官的起诉裁量权具有决定性作用。

美国立法机关监控化装侦查的方式也大致有三:一是立法监控;二是财政拨款;三是通过专门委员会的调查、听证督促化装侦查行动的规范化。其中，由于缺乏成文法规制，立法监控作用十分有限。财政拨款监控，主要是通过削减或者增加化装侦查的财政预算实现的，这类监控是间接控制的。专门委员会监控是美国化装侦查监控的主要路径。美国参众两院有6个常设委员会与化装侦查监控有关，其中众议院的民权与宪法权利委员会，以及参议院特别设立的司法部化装侦查活动研究委员会监控化装侦查的作用十分突出。这些委员会通过对疑难、争议事项的关注，举行有关是否进行立法的听证会，提供了对执法机关政策进行复核审议的舞台，发挥对化装侦查的监控作用［4］。当然，立法机关监控化装侦查也面临着不少现实的挑战与限制。

三、美国化装侦查的界限与法律后果

(一)化装侦查的界限

化装侦查的界限，是指在化装侦查实施过程中可为与不可为的范围边界。在美国，化装侦查的界限主要是由法院设定的，《行动准则》也为化装侦查设定了若干界限。

法院为化装侦查设定的主要界限是禁止过度的诱陷行为，主要表现为诱陷抗辩所禁止的政府行为。其中，主观标准禁止执法人员对无犯罪倾向的公民实施过度引诱从而促使其产生犯意并实施犯罪行为;客观标准禁止政府方实施针对普通人而言显得过度的引诱行为。目前，联邦最高法院通过一系列有关诱陷抗辩的司法判例所确立的诱陷抗辩标准，已经成为美国执法人员适用化装侦查时需要慎重考虑的一项界限要求。

《行动准则》第Ⅵ.A.(2)条对化装侦查界限作出了一般性要求，即化装侦查人员不得实施违法行为;不得发起或者预谋实施犯罪行为;不得使用非法手段获取证据或者情报信息;不得违反各种内部准则为调查手段所设置的限制;不得未经授权参与非法行为;必须遵循规制诱陷抗辩的法律。《行动准则》Ⅳ.H部分则对化装侦查的界限提出了具体要求，化装侦查人员在行动过程中不允许实施除自卫以外的任何暴力行为，不允许发起或者起意实施犯罪行为;原则上化装侦查人员不得实施违犯法律的行为，在不参与非法行为将难以获得犯罪侦查信息与证据且不造成人员伤亡的情形下，可以经过批准、授权在例外情形下从事违法行为。此外，《行动准则》还专门列举了在化装侦查过程中经专门负责官员的授权可以实施的若干种违法行为，包括轻罪犯罪、购买赃物与违禁品、运输与销售赃物、行贿行为、有条件的控制下交付、有条件的洗钱行为、有条件的虚假代理行为等。

(二)化装侦查的法律后果

在美国，化装侦查的法律后果有二，即程序性后果与实体性后果。

程序性后果，是指化装侦查的使用对案件审理程序造成的影响，主要涉及非法证据排除规则的适用、正当程序的适用，以及侵犯律师帮助权的救济问题等。一旦被告人提出化装侦查过程中涉及上述程序性抗辩事由，将由法官通过专门的审前动议程序予以审查。但是，长期以来，由于联邦最高法院拒绝将化装侦查视为侵犯隐私权合理期待的行为，故而宪法第四修正案所规定的“搜查”合理性条款难以在化装侦查的程序抗辩中发挥有效作用。同时，由于法院特别关注诱陷抗辩问题，对正当程序的抗辩或者律师权的抗辩不甚重视，导致后两种程序性抗辩在司法实践中也很难发挥应有的作用。

实体性后果，是指化装侦查人员违反有关规定所应承担的相应责任，主要有刑事责任、民事侵权责任和内部惩戒责任三种。刑事责任，是指在化装侦查中，执法人员因侦查犯罪需要，实施或者参与了某些犯罪活动，是否应当与普通公民一样承担相应的刑事责任的问题。总的来看，美国法并不乐于使用刑事制裁的方式来调整、规制化装侦查的使用，在通常条件下，警察实施的“犯罪”行为或者在警察指挥下的个人实施的“犯罪”行为，都不会被相关机关追究刑事责任。美国联邦最高法院通过的一系列判决明确表示，犯罪行为之禁止不能普遍性地适用于执法人员实施的合理的执法行为［5］，获得上级准许的化装侦查行动中化装侦查人员参与的犯罪活动应当视为无罪，在美国刑法中公共权力辩护可以豁免化装侦查人员的刑事责任［6］，化装侦查人员参与实施某些犯罪行为是被认可并准许的一种侦查方法。美国法不仅豁免化装侦查人员实施的犯罪行为的刑事责任，而且是一种“批发式”的豁免，即没有罪名与实施主体的具体限制。

在美国，如果化装侦查对公民的人身与财产造成非法侵害，相对人可以依据《联邦侵权请求法令》第2401条以及2675条之规定提出民事侵权诉讼;如果政府方的化装侦查行为损害了他人的宪法性权利，如化装侦查人员进入私人领域时侵犯了公民免受无理搜查与扣押的宪法性权利，相对人可以提出宪法赔偿诉讼。

内部惩戒责任，是指行政机关对化装侦查人员在化装侦查过程中实施某些犯罪行为所进行的内部惩戒处理。非常遗憾的是，《行动准则》并未对内部惩戒程序、内部惩戒的种类予以明确的规定，这已经引起了美国各界的广泛关注。

四、我国化装侦查制度之评析与借鉴

(一)我国化装侦查制度之评析

我国新《刑事诉讼法》第一百五十一条第一款规定:“为了查明案情，必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”该条规定中的“隐匿身份实施侦查”①为了行文的一致性，本文在论述中统一使用“化装侦查”一词，没有采用“隐匿身份实施侦查”的表述。，实际上相当于美国的“化装侦查”，主要是指以人力为载体的各类欺骗性秘密侦查，包括卧底侦查、诱惑侦查，以及警方掌控的特情(线人)为警方提供情报信息等表现形式。“隐匿身份”既包括特情(线人)隐匿真实身份为警方工作的情形，也包括侦查人员隐匿警方身份开展秘密侦查工作的情形。“隐匿身份”与“化装”含意大致相同，即都是掩盖自己的真实身份不让外人知道，其目的都为了完成侦查或者情报收集任务。但在立法用语上，我国没有采用“化装侦查”一词，而是采用了“隐匿身份实施侦查”。

在适用范围上，新《刑事诉讼法》第一百五十一条第一款没有规定“化装侦查”的适用范围，甚至连“严重犯罪”的要求也没有，只是规定“为了查明案情，在必要的时候”就可以启动“化装侦查”，无需限于“严重犯罪案件”，这容易导致“化装侦查”之滥用。同时，该条款只规定了公安机关有权实施化装侦查，并未授权检察机关在案件侦查中之化装侦查之权力。实际上，检察机关在办理自行侦查的案件中，已经开始使用线人、诱惑侦查等化装侦查手段。由于新刑事诉讼法并未赋予检察机关此项侦查权力，造成了检察机关在办理自侦案件中使用化装侦查手段不合法之尴尬境地。

在审批程序上，我国新《刑事诉讼法》第一百五十一条第一款采取的是内部审批机制，即只需要“公安机关负责人”决定即可适用，实际上是县级以上公安机关负责人就有决定使用“化装侦查”之权力，这与目前侦查实践中的审批权设置是一致的。但问题是，在侦查实践中，“化装侦查”要比其他侦查措施之实施对公民基本权利的侵害严重得多，再加上实施“化装侦查”之人员的素质参差不齐，虽然新《刑事诉讼法》第一百五十一条第一款规定了“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”但在“化装侦查”进行过程中仍然会出现侦查人员和其他相关人员违法甚至犯罪的问题，这些都是需要立法者慎重考虑的问题。

此外，我国的化装侦查制度在适用范围、适用原则、监控机制、法律界限，以及违法、犯罪者的法律责任等方面也存在着一定的缺陷与不足。

(二)我国化装侦查制度之借鉴

“他山之石，可以攻玉”。为了满足我国新形势下侦查犯罪的需要，针对我国化装侦查制度存在的缺陷与不足，可以借鉴国外化装侦查的成功经验，汲取其有益做法，通过立法进一步修改和完善我国的化装侦查制度。

1.明确界定化装侦查的适用范围。通过立法以列举的方式明确规定化装侦查适用于哪些案件，具体做法可以参照我国新刑事诉讼法对技术侦查手段适用范围的规定。同时，通过修法明确赋予检察机关在自侦案件中“化装侦查”之权力，使检察机关在自侦案件中业已使用的各种化装侦查手段合法化。

2.进一步完善化装侦查的审批机制。在目前不宜采取外部审批机制的条件下，应当明确哪些主体享有“化装侦查”的决定权，提高侵犯公民权利严重的化装侦查手段决定权主体的层级，并且在批准的时候综合考虑多方面的因素与情形。同时，在通过立法授予检察机关“化装侦查”权力时，一并规定检察机关享有“化装侦查”手段决定权的主体及层级。

3.明确规定化装侦查的适用原则。通过立法明确规定“化装侦查”之适用原则，即“化装侦查”必须体现“重罪原则”、“必要性原则”和“最后手段原则”。

此外，还可以借鉴美国法的做法，通过立法规定“化装侦查”的界限，明令禁止“化装侦查”实施过程中的一些行为。同时，明确规定“化装侦查”的法律后果，即程序性后果和实体性后果，以规范和约束侦查人员和其他相关人员的行为。

［1］Carmine J.Motto and Dale L.June(2000).Undercover CRC Press，pp.3 ～4.

［2］［3］程雷.秘密侦查比较研究［J］.北京:中国人民公安大学出版社，2008:130 ～131，155.

［4］Mars G.T.，Undercover:Police Surveillance in America，pp.190.

［5］Brogan v.United States，522 U.S.398(1998).

［6］United States v.Achter，52F 3d753(8th Cir.1995).