论侵权救济请求权

刘雪梅 严作栋

（1.华南农业大学，广州 510642；2.广东鑫涌律师事务所，深圳 518002）

论侵权救济请求权

刘雪梅1严作栋2

（1.华南农业大学，广州 510642；2.广东鑫涌律师事务所，深圳 518002）

作为目前的通说，侵权责任理论架构不以权利为中心。改侵权责任为侵权救济请求权、以侵权救济请求权为中心重构侵权法理论，在体现权利本位、权利自主、损害救济、抗辩事由以及证明责任等方面更具优势。同时，侵权救济请求权在阐释数人侵权类型、分析第三人原因等外来原因方面具有良好的释疑效果。侵权救济请求权理论不仅具备成为侵权法新通说的资质，还具有可行性和通行性。

请求权；权利本位；抗辩；数人侵权；外来原因

在现行“权利—义务—责任”的民事立法模式（以下简称“现有模式”）中，权利指的是原权，权利人请求义务人履行民事义务、请求责任人承担民事责任的权利是请求权——原权请求权、救济请求权，①魏振瀛：《论请求权的性质与体系》，《中外法学》2003年第4期；宋旭明：《请求权分类的理论证成与实效分析》，《政治与法律》2007年第1期；王少禹：《请求权概念辨析》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。本文参考史尚宽先生原权—救济权的分类，因而称其为“原权请求权”、“救济请求权”。它们分别与现有模式中的民事义务和民事责任对应。于是由现有模式可引申出“原权—原权请求权—救济请求权”的权利模式（以下简称“新模式”）。在侵权领域，新模式中权利人享有的救济请求权是侵权救济请求权，与现有模式中的侵权责任是同位概念，但并不相同。

一、侵权救济请求权辨析

侵权救济请求权的法律依据是《侵权责任法》第3条，②学者们一直不赞同“侵权责任法”这一称谓，参见孙宪忠：《侵权行为法立法学术报告会议述评》，《法学研究》2007年第2期；王明锁：《侵权行为之债及其立法路径辨析》，《中国法学》2007年第4期。该条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”③在新模式下，该条应表述为“被侵权人有权请求侵权人赔偿损害”，比现有模式的表述更加确切。侵权救济请求权中的“损害”指广义的损害，不仅包括现实的已经存在的不利后果，也包括妨害、危险等不利后果。这里的“救济”不仅有损害赔偿方式，还包括《侵权责任法》第15条规定的其他7种救济方式，如停止侵害、排除妨碍、消除危险等。

只要侵权行为、损害事实、因果关系和过错四要件（或三要件）具备，侵权救济请求权即产生。④在新模式下，现有模式中的侵权责任构成要件应改称侵权救济请求权的产生要件。相应地，《侵权责任法》规定的“不承担责任和减轻责任的情形”（即学理上所称“免责事由”）即是抗辩事由。当事人的抗辩不影响侵权救济请求权的产生，它只是全部或部分对抗侵权救济请求权的行使，使得行为人不承担责任或减轻责任。因此，有侵权救济请求权不一定有侵权责任，但侵权责任的承担必然意味着侵权救济请求权成立。

侵权救济请求权不仅不同于侵权责任，以侵权救济请求权为中心重构侵权法理论比以侵权责任为中心具有更大优势：

第一，展示以权利为本位的民法。以侵权救济请求权为中心，变侵权责任为请求权、改免责事由为抗辩事由，体现了原权、原权请求权与原权救济权之间一致的权利属性，使得侵权法中的一切概念皆可纳入民事权利体系；还可以与民法另一大救济请求权——违约救济请求权统一，使得民法始终站在权利人的角度，自始自终地强调权利。民法关于权利的理论已相当完善，这为侵权法走向成熟、形成完备的体系打下了坚实的基础。

第二，强调权利人的民事自主性。通常，侵权行为人不会自动承担侵权责任，必须要有权利人积极行使其权利，侵权责任才可能发生。权利人可以行使、也可以不行使其享有的权利，尤其是向相对人行使救济请求权，这体现了民事权利运作的动态自主性。

第三，展现救济的属性和过程。侵权救济请求权站在受害人的角度，以损害求偿为核心，充分体现了侵权法的权利保护属性。同时，侵权救济请求权只是一种请求权，有可能被抗辩，更真实地表现了寻求救济过程中当事人之间可能的对抗。

第四，给予免责事由一个恰当的位置。按照现有模式的侵权责任理论，当侵权责任构成要件齐备，侵权责任即成立。此时，如果存在免责事由、尤其当免责事由未损及构成要件时，侵权责任理论其实难以合理解释侵权责任成立与免责之间的冲突。而侵权救济请求权理论把“不承担责任或减轻责任的情形”作为侵权损害请求权的抗辩事由，放在侵权救济请求权与侵权责任之间，既未动摇从构成要件角度对侵权救济请求权是否产生的判断，又能与关于侵权责任的最终结论相一致。

第五，与证明责任有机结合。凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的要件事实负证明责任；凡主张权利受制的当事人，应当对排除权利行使的事实负证明责任。①江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第191～192页。据此，四要件（或三要件）是产生侵权救济请求权的事实，受害人主张侵权救济请求权存在，应对这些要件事实负证明责任；而不可抗力、受害人过错、第三人原因等是全部、或部分反对侵权救济请求权行使的抗辩事实，行为人主张侵权救济请求权受制，应对这些要件事实负证明责任。可见，侵权救济请求权理论能充分实现与证明责任理论的相互协调，使实体法和程序法辩证统一。

二、数人侵权中的侵权救济请求权

与单独侵权相比，数人侵权情形复杂，现对其侵权救济请求权问题进行专门探讨。

（一）数人侵权中侵权救济请求权的数量和额度

在共同侵权行为中，由于行为人存在共同过错（有意思联络），加害行为可以且应当看成一个整体与损害发生因果关系，故应认为受害人针对行为人全体享有一个侵权救济请求权。受害人既可以向部分行为人、也可以向全部行为人行使侵权救济请求权，行为人作为一个整体对外承担连带责任，但当已实现的损害赔偿额之和达到法律规定的限度时，受害人享有的侵权救济请求权即归于消灭。同理，②王竹：《论教唆行为与帮助行为的侵权责任》，《法学论坛》2011年第5期。对于教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆、帮助人与行为人具有共同的过错，受害人针对教唆、帮助人或行为人全体享有一个侵权救济请求权，受害人可向教唆、帮助人或行为人请求赔偿全部损失。但教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的除外。

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在数人分别实施的侵权行为中，由于不存在意思联络，数个行为人分别实施的加害行为不能视作一个整体，每个加害行为分别与损害发生因果关系。于是，有多少个行为人就有多少个行为，就有多少组侵权救济请求权产生要件，就有多少个侵权救济请求权产生，故受害人针对每个行为人都享有一个侵权救济请求权。按照连带责任或按份责任的不同，无意思联络的数人侵权行为在损害赔偿数额上可分为两种情形。一种是在“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”的无意思联络数人侵权行为中，受害人的数个侵权救济请求权包含的请求数额均可达到损失总额，但当已实现的损害救济额达到法律规定的数额时，未行使的其它侵权救济请求权归于消灭。另一种是在每个人的侵权行为只是造成全部损害的部分原因的无意思联络数人侵权行为中，受害人享有的数个侵权救济请求权所含的请求数额应根据各加害行为原因力的大小等因素分别确定。这时，受害人可以选择行使一个或数个侵权救济请求权，但并不影响未行使的侵权救济请求权的继续存在。

对于共同危险行为，由于行为人彼此之间无意思联络，故各行为人分别实施的行为相互独立，不能视作一个整体，因此存在数个侵权救济请求权。由于“不能确定具体侵权人”，每个行为都可能是造成损害的全部原因，因此每个行为人需要承担全部责任，当已实现的侵权救济额之和达到法律规定的数额时，未行使的侵权救济请求权即消灭。

综上，在数人侵权行为中，侵权救济请求权的数量与有无意思联络有关；侵权救济请求权的请求数额依照侵权行为（可能）是损害发生的全部原因、或只是部分原因而定。

（二）共同危险行为免责事由的侵权救济请求权分析

关于共同危险行为的免责事由，学界一直存在争论。有的认为，从法律规定的“不能确定具体侵权人”的文义看，只有确定具体加害人的情形下，其他行为人才可以免除责任；有的认为，除确定具体加害人以外，行为人如果证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系也可以免责；甚或有观点认为，行为人证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的应承担补充责任。①王竹：《再论共同危险行为》，《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。

在共同危险行为中，“也许只有一个人的行为造成了损害后果，也许是多人的行为都与损害后果有因果关系，究竟如何，无法确定”。②魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2010年版，第700页。也就是说，共同危险行为的实质是受害人能证明损害及各个危险行为，但无力弄清各个行为与损害之间的因果关系。然而侵权救济请求权的成立不能欠缺因果关系要件，我们就只能认为在该特殊情形下，法律实质上是推定各个行为与损害之间存在因果关系，但无法弄清各个行为与损害之间的因果关系，只有这样受害人才无须证明因果关系而享有数个侵权救济请求权。既然是法律推定，当然允许行为人提出相反的证据推翻这一推定，即证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系。如果某个行为人证明了自己的行为与损害后果之间没有因果关系，那么受害人针对他的侵权救济请求权不成立，该行为人不承担侵权责任。因此，从侵权救济请求权的角度分析，对于共同危险行为，学理上关于因缺乏因果关系而免责的观点是合理的。

三、外来原因下的侵权救济请求权

在外来原因（不可抗力、受害人原因、第三人原因等）的作用下，若损害是由外来原因独立造成的，被告的行为与损害结果之间不具有因果关系，行为人可以第三人原因为由，抗辩原告的侵权救济请求权不成立；若外来原因和行为人的行为都是导致损害的原因，多因一果使得行为人可以第三人原因为由，部分对抗侵权救济请求权的行使。然而，特殊侵权中的一些法律规定使得这种抗辩无效，下面以第三人原因为例加以阐释。

（一）无过错原则下的失效

在受害人向行为人行使侵权救济请求权的一般情形，若行为人证明了第三人行为与损害之间的因果关系（在某些案件中还须证明该第三人有过错），便可能以之对抗侵权救济请求权的行使，此时受害人可能只剩一个侵权救济请求权——针对该第三人的侵权救济请求权能成功行使。然而法律规定了例外情形，在一些类型案件中行为人的此种抗辩权失去对抗侵权救济请求权行使的效力，此时受害人针对行为人的侵权救济请求权也可以成功行使，受害人的两个侵权救济请求权成为真正可选择的救济请求权。例如《侵权责任法》第68条规定：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”在该规定中，行为人是“污染者”——该排放或泄漏的污染物的所有人或管理人，加害行为是“污染环境的行为”——污染物的排放或泄漏。由于环境污染事故实行无过错原则和举证责任倒置，受害人只须证明损害、加害行为（污染物的排放或泄漏）和两者之间的因果关系，受害人针对污染物的所有人或管理人的侵权救济请求权即产生。但即使污染者证明了第三人原因，根据《侵权责任法》第68条，受害人仍然可以向污染者成功地行使侵权救济请求权，也就是说污染者的第三人原因抗辩权失效。《侵权责任法》以行为人赔偿后享有的追偿权替代失效的抗辩权。由于受害人向行为人求偿时的证明责任负担一般比向第三人求偿时的证明责任负担轻，法律关于第三人原因抗辩失效的特殊规定能使受害人的损失更容易得到救济。在《侵权责任法》第43～44条的产品缺陷致人损害、第83条的饲养动物致人损害、第85～86条的物件致人损害等规定中都设置了第三人原因抗辩失效的特殊情形。

（二）过错原则下的失效

在实行过错原则的案件中，如果存在第三人原因，行为人证明了第三人的行为与加害行为之间的因果关系（在某些类型的侵权案件中还须证明该第三人有过错），可能同时证明了自己完全没有过错。此时，缺失过错要件，受害人针对行为人的侵权救济请求权不成立，那么受害人只享有一个侵权救济请求权——针对该第三人的侵权救济请求权，受害人只能向该第三人行使侵权救济请求权。但在一些法定情形中，明明侵权救济请求权不存在，法律规定行为人仍然得承担赔偿责任，再享有对第三人的追偿权。此时，行为人顶替第三人承担赔偿责任，笔者称其为“顶替责任”。①“顶替责任”跟替代责任有本质区别。目前一般认为替代责任仅包括雇主责任和监护人责任，如《侵权责任法》第43条规定的销售者承担责任的这一类特殊情形未被纳入替代责任的范围，故以“顶替责任”命名之。

例如，《侵权责任法》第42条第1款规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”同时，《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”可见，在产品责任案件中，对生产者实行无过错原则，那么，对销售者是过错原则还是无过错原则？假设是无过错原则，则与《侵权责任法》第42条第1款的规定背道而驰。故对销售者肯定不是无过错原则，只能是过错原则，那么接下来就是如何理解《侵权责任法》第43条的规定。销售者证明了自己完全没有过错，可仍然得承担赔偿责任，这跟过错原则的一般情形不符，我们只能认为《侵权责任法》第42条第1款规定的是过错原则的特殊情形——《侵权责任法》第43条虽是对第42条第1款规定的销售者过错原则极大的否定，但还算不上是完全的否定，因为通过追偿，从最终结果来看，销售者的“过错原则”之名还是得到保全了。①全国人大法工委的解释也认为销售者是承担过错责任，认为销售者只是以“先行赔偿人”的身份承担责任。参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年第2版，第236页。

如果受害人向生产者求偿，生产者就是侵权行为人，有过错的销售者是第三人。尽管不问生产者过错，但是如果生产者证明了“因销售者的过错使产品存在缺陷”，即第三人有过错及该第三人的行为与损害之间的因果关系，抗辩权产生。但根据《侵权责任法》第43条，受害人向生产者求偿，生产者仍然得承担赔偿责任，抗辩权失效。同时，受害人针对销售者的侵权救济请求权也成立了。受害人享有两个侵权救济请求权且均能成功行使，这是一种真正可选择的侵权救济请求权情形。

如果受害人向销售者求偿，销售者就是侵权行为人，有过错的生产者是第三人。当销售者证明了“产品缺陷由生产者造成”，即第三人的行为与加害行为之间存在因果关系，同时也证明了自己完全没有过错。由于对销售者实行过错原则，缺失过错要件，受害人针对销售者的侵权救济请求权不成立，而针对生产者的侵权救济请求权成立。然而根据《侵权责任法》第43条，受害人向销售者求偿，销售者仍得承担赔偿责任，这就是销售者顶替生产者承担了赔偿责任。

可见，通过上述第三人原因对抗侵权救济请求权失效的规定，进一步加大了产品缺陷事故中对受害人的救济。

（三）程序法上的进一步的探讨

上面讨论主要限于实体法的层面，如果结合程序法更深入地考虑，情况会更复杂一些。

《民事诉讼法》第56条第2款规定，无独立请求权的第三人可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，且人民法院判决承担民事责任的第三人有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条规定，人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。这些规定表明，法院可以在处理当事人之间的纠纷中判决第三人承担民事责任，判决其承担责任的，享有当事人的诉讼权利和义务。

在第三人原因中，受害人可以选择以行为人或第三人为被告起诉。如果以行为人为被告，该第三人可以作为无独立请求权的诉讼第三人参加诉讼。于是可以分两种情形讨论：

情形Ⅰ：法院列该第三人为无独立请求权的诉讼第三人。若被告证明了第三人的行为与加害行为之间的因果关系（在某些类型的侵权案件中还须证明该第三人有过错），法院可以直接判决第三人承担侵权责任。也就是说被告不承担责任，对抗侵权救济请求权行使的效果实际上发生了，故抗辩权未失效；被告没有“顶替”第三人承担赔偿责任，“顶替责任”未发生。

情形Ⅱ：法院未列该第三人为无独立请求权的诉讼第三人。即使被告证明了第三人的行为与加害行为之间的因果关系（在某些类型的侵权案件中还须证明该第三人有过错），依据法律对“选择求偿权”或“顶替责任”的规定，法院会判决被告承担赔偿责任。被告赔偿后享有追偿权。

因此，当法院列该第三人为无独立请求权的诉讼第三人时，实体法关于“真正可选择的侵权救济请求权”或“顶替责任”的规定实际上可能无法实现；当法院未列该第三人为无独立请求权的诉讼第三人时，“真正可选择的侵权救济请求权”或“顶替责任”才会真正发生。

（责任编辑：王建民）

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：1674-9502(2014)05-036-05

1.华南农业大学；2.广东鑫涌律师事务所

：2014-08-17