工伤保险与雇主责任险的融合研究

张浩

近年来，我国重大责任事故频发。事故损害赔偿不仅影响雇员家庭的稳定，更将影响整个社会的长治久安。职业伤害赔偿制度设计缺陷和结构错位，将影响制度整体性能的发挥。

一、雇员损害民事救济制度的演变

雇主的责任主要有两方面：一是雇主对其雇佣的人员在受雇期间执行任务时因发生意外或因职业病造成人身伤残或死亡时负有的经济补偿责任。这种责任包括其自身的故意行为、过失行为以及无过失行为所导致的雇员人身伤害赔偿责任。二是雇员在执行工作任务中对第三方造成的伤残或者死亡的替代责任。本文仅探讨雇员自身遭受的工伤损害责任。

纵观世界各国雇员损害救济制度的历史进程，现代雇员损害民事赔偿制度经历了由单一的传统侵权法调整发展到以社会保险法调整为主、以民事侵权法调整为补充的综合调整进程。在雇主侵权责任上主要经历了从“自己责任”到“雇主责任”、从“过错责任原则”到“无过错责任原则”的历程。当传统的侵权法面临危机时，在“私法”领域，就有了责任保险及其他损失保险的发展，以及相应法律规范的完善；在“公法”领域，则有了劳工强制保险和其他社会保险，以及相应法规的制定。雇主责任险和工伤保险正是为满足雇员损害民事救济制度的需求而产生的，都是借助保险技术解决雇员损害赔偿问题的法律制度。当今世界各国通常采用三种途径对雇员的职业伤害进行补偿：一是建立社会化的强制工伤保险制度；二是实行商业化的雇主责任险；三是强制工伤保险和商业化雇主责任险共存。目前，我国采用的是以工伤保险为主、以雇主责任险为辅的社会保障制度。

二、工伤保险和雇主责任险的发展

我国的工伤保险制度起源于建国初期，1951年2月实施的《劳动保险条例》是我国实施社会保险制度的起点。1957年2月卫生部制定的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》首次将职业病列入工伤保险的保障范畴。改革开放后，我国工伤保险制度改革进入了快速发展阶段。1995年1月《劳动法》实施；1996年8月劳动部发布《企业职工工伤保险试行办法》；2001年10月《职业病防治法》颁布；2004年1月《工伤保险条例》实施；2004年5月1日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施；2008年1月1日《劳动合同法》施行；2011年7月1日《社会保险法》实施。上述法律和条例的实施为我国工伤保险制度确立了法律框架，“无过失补偿原则”贯穿于各个时期的工伤保险法律和条例之中。

为符合劳动关系的雇员缴纳工伤保险费是雇主的法定义务。《社会保险法》第四十一条对强制缴纳保险费作出规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付保险待遇，用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险机构可以依照本法第六十三条规定追偿。”第六十三条给予社保征收机构准司法权，如果用人单位拒绝缴纳社会保险费，社会保险费征收机构可以向银行或其他金融机构查询其存款账户、强行划拨保险费、要求用人单位提供担保，以及申请人民法院扣押、查封、拍卖相当于应缴纳社会保险费的财产等。第八十六条则进一步明确了对用人单位未按时缴纳社会保险费征收滞纳金和罚款的规定。

修订后的《职业病防治法》第六十条规定：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加医疗保险的，其医疗和生活保障由用人单位承担。”从上述规定可知，我国法律法规对用人单位缴纳社会保险费作出了严厉的强制性规定。

雇主责任险（Employer’s Liability Insurance）是指被保险人所雇佣的员工，在受雇佣的过程中从事保险单所载明与被保险人的业务有关的工作时，因遭受意外事故而受伤、残疾或因患有与业务相关的职业性疾病所致伤残或死亡，被保险人根据法律或雇佣合同须负担的医疗费用及经济赔偿责任，由保险人在规定的赔偿范围内负责赔偿的一种保险。我国的雇主责任险是随着市场经济的发展而建立起来的。1980年，中国人民保险公司开办了涉外雇主责任保险，主要针对的是三资企业。迄今为止，我国并没有制定专门的雇主责任险法。保险公司经营雇主责任险时，一般是在《保险法》的规范下，以雇佣合同为承保基础，按照保险双方约定的保险合同承担责任。我国的雇主责任险在实践中暴露出很多问题，例如雇主责任险和工伤保险的覆盖主体过度重合；雇主责任险和工伤保险的责任范围高度重合；道德风险和逆选择现象严重；市场竞争不充分，现有条款不能满足客户的要求，雇主认同度低。影响雇主责任险的主要因素有投保人数、保险金额、保险期间、地域范围、保险费、免赔额以及雇主的经营理念。

三、雇主责任险与工伤保险的区别

我国在职业伤害保障方面采取以工伤保险为主、雇主责任险为补充的职业伤害补偿制度。两个险种承保的风险都是雇员在受雇佣期间，从事职业活动过程中遭受意外事故或者罹患职业病所导致的经济损失，但两者又存在明显区别。

第一，隶属于不同的社会保障体系。工伤保险是社会保险的重要组成部分，雇主必须为雇员投保，否则会承担相应的行政责任或刑事责任；雇主责任险属于商业保险的范畴，雇主自由选择保险公司投保，保费、赔偿范围和保险条款等尊重“意思自治”原则。

第二，隶属于不同的法律部门。工伤保险隶属于社会保障法部门，遵循的是无过错原则；雇主责任险属于民商法部门，遵循的是过失损害赔偿原则。

第三，保险标的不同。工伤保险的保险标的是受害雇员的生命或健康；雇主责任险的保险标的是保障雇主的赔偿责任，雇主责任险依附于雇主责任，在雇主责任未得到证明以前，任何赔偿金不得支付。

第四，投保及受害雇员得到补偿金方式不同。工伤保险必须采用记名方式投保；雇主责任险一般采用不记名投保。工伤保险是政府强制雇主缴纳保险费，损害赔偿金直接支付给受损害的雇员；雇主责任险是依照有关法律或雇佣合同对雇员的人身损害承担赔偿责任，它的赔偿必须以确定雇主对雇员的人身伤害负有赔偿责任为前提，雇主投保并交纳保险费，损害赔偿金交给雇主，不直接交给雇员。

第五，保障水平差异大。工伤保险主要是为受害雇员提供最基本水平的社会保障，互济性强，不能解决各类公司（雇主）所面临的责任风险；雇主责任险的互济性较弱，但可以提供较高水平的保障，雇主的保险费和所享受的赔付待遇是相匹配的。

在发展中国家，由于基本社会保障要兼顾社会各方面的保障需求，因此工伤保险属于一种低层次的普及性保障，提供的是最基本的生活保障。而雇主责任险的保障程度和范围高于工伤保险，提供的是商业化的更高层次的保障，也是社会保障体系的重要补充。工伤保险只能解决雇员本身的伤害，并不能完全转嫁雇主的责任风险，而雇主责任险能在很大程度上转嫁雇主风险，这为两者相互融合提供了条件。无论是工伤保险还是雇主责任险都不能单独补偿职业伤害的全部损失，两者需要相互补充、相互融合和相互加强。

四、雇主责任险与工伤保险竞合

所谓责任竞合是指不同的投保人投保不同种类的险种，同一保险事故发生后，不同的保险人对此均承担保险责任的情形，其产生是基于不同的投保人对同一标的享有不同的利益而导致的，不同于重复保险。我国法律在规定工伤待遇与雇主损害赔偿竞合上（即受害人能否同时享有工伤待遇和获得民事赔偿）存在着冲突与空白。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，但“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围调整的，不适用本条的规定”。第十二条又规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”根据上述条文解释可推知，我国雇员受到工伤损害或者罹患职业病后，属于工伤保险覆盖范围的，没有民事赔偿请求权，而工伤保险没有覆盖的雇员，只能获得民事请求权。同一次工伤事故由于雇员的身份不同，在人身损害赔偿与获得工伤待遇的法律适用、归债原则、赔偿标准方面存在着很大的差别。从上述两条规定可以看出，对于雇主责任和工伤保险我国立法采取的是“全面代替原则”。在司法实践中我国也采用的是全面代替原则，无论是保险公司还是社保经办机构在受害雇员或雇主申请损害赔偿时，往往要求受害人提供医疗费及相关费用的原始发票，仅凭复印件不予赔偿，这就客观上造成了雇员或雇主只能选择工伤保险。

而我国的《安全生产法》和《职业病防治法》采取的却是“部分代替原则”。2009年修订的《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿请求。”2011年修订的《职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，按照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿请求。”根据上述两法的规定，安全事故的受害雇员和职业病患者在享有工伤待遇的同时，还享有向用人单位主张民事赔偿的权利，这为雇主责任险的存在提供了发展空间。然而立法的冲突造成了司法实践中的莫衷一是，各省的规定与法院的判决更是千差万别。

纵观世界各国的工伤待遇与民事赔偿问题，主要有“全面代替原则”“部分代替原则””和“双重补偿原则”。实行全面代替原则的国家主要是经济发达国家，原因是这些国家的工伤保险待遇给付的标准较高，社会保障制度很发达，基本上能够维持雇员的原有生活水平，而发展中国家的工伤待遇和侵权给付待遇都相对较低，采取全面代替原则不足以弥补受害人的损失。我国现行体制下，工伤保险机构不能因为雇主享有雇主责任险的保障而拒绝或减少给付，也不能在支付工伤保险金后向雇主责任险的保险人追偿。否则，雇主虽然为雇员支付了工伤保险费，却未能经由工伤保险分散风险，反而要由雇主责任险的保险人承担最终给付责任，这必将导致雇主责任险的保费上升，从而抑制了雇主投保工伤保险和雇主责任险的积极性。试想，在这种情况下一个理性的经济人会同时参保雇主责任险和工伤保险吗？我国是发展中国家，可以立法明确规定采用“部分代替原则”。

有观点认为，雇主责任保险理赔中存在雇主不当得利的情况。笔者对此不能苟同。不当得利是指没有法律上或合同上的依据致使他人遭受损失而自己获得利益，在构成要件上保险人和被保险人有合同上的依据——保险合同，保险人即保险公司也并没有遭到损失，我们不能因为社会保险机构已经支付了赔偿金，保险公司再支付就认为保险公司利益受损了。经济学认为市场通常是组织经济活动的一种好方法。家庭或企业在市场上交易，它仿佛被一只无形之手牵引，并导致了合意的市场结果，这只无形之手就是“价格”。允许双重赔付可以让雇主责任险在竞争中实现价格发现功能，从而合理确定保费价格，最大限度地减少雇主所支付的保费成本，实现资源最优配置。我国法律并没有明文规定禁止工伤保险与雇主责任险的双重赔付。《保险法》第五十五条规定同一投保人投保财产保险时保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当返还相应的保险费；第五十六条规定在“重复投保”的情况下受益人不能获得额外收益。但相关条款都没有就责任竞合情况下如何赔付作明确规定。当“不能获得额外收益”原则与市场规则发生冲突时，应尊重市场的选择，通过价格发现，市场能做到资源的最优配置——选择提高保费，适用双重赔偿原则；抑或降低保费，适用部分代替原则。双重赔付的结果和部分代替的结果最终是相同的，所以我国也应该允许“双重赔偿原则”的存在。