小议恶意透支型信用卡诈骗
——以刘某信用卡诈骗案为切入

杨威望 刘晓溪

（西安市碑林区人民人民检察院 陕西西安 710000）

小议恶意透支型信用卡诈骗
——以刘某信用卡诈骗案为切入

杨威望 刘晓溪

（西安市碑林区人民人民检察院 陕西西安 710000）

近年来，随着信用卡在我国普及程度的日益增强，信用卡违法犯罪活动不断增多，其中恶意透支型信用卡诈骗占据主要部分。本文旨在通过阐述恶意透支的刑法规定和司法实践，在论述恶意透支归入信用卡诈骗罪的危害性的基础上，针对防范和处理恶意透支犯罪，提出建议。

信用卡诈骗；恶意透支；违约责任；刑事责任

一、引言

刘某本是某电脑公司的员工，大专文化，想通过已经建立起来的人际关系和渠道自己做一些电脑配件的生意，但苦于没有资金。考虑到电脑配件流转很快，而向银行申请贷款手续繁琐且无法提供有效担保，便使用信用卡提取了部分现金投资。由于对市场判段错误，亏损严重，一年多下来已经累计欠银行本息7万余元。发卡银行对其进行了多次催收，但刘某只归还了一小部分欠款。至银行报案前六个月，刘某再无还款记录，且变更了电话号码以逃避银行的催收，发卡银行遂报案。刘某被抓获归案后，其亲属代其还清了全部欠款，最终法院以信用卡诈骗罪判处刘某有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。上述案例中，当事人刘某所犯属于恶意透支型的信用卡诈骗罪。根据相关法律和司法解释，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。持卡人恶意透支数额较大的按信用卡诈骗罪定罪处罚。

二、信用卡恶意透支的刑法规制

对恶意透支的行为(特别是轻微的)是否应以犯罪论处，理论界存在分歧。在国外，有人认为，即使会员对自己没有支付能力的事实进行隐瞒，加盟店也没有陷于错误，因此行为人的行为不构成诈骗罪。

在实践中随着利用信用卡恶意透支的行为的增加，有关恶意透支的立法随之增加。1997年《刑法》正式规定了信用卡诈骗罪，并且对恶意透支进行了专门的规定，即第196条第2款规定:前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

2009年12月16日开始实施的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条对如何认定“恶意透支”及“以非法占有为目的”作出了规定。

2010年5月7日，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第54条第3款规定，恶意透支，数额在一万元以上不满十万元的，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

三、信用卡恶意透支入刑存在的问题

(一)法律层面1.有违法律原则和精神

(1)重刑抑民，违背刑法的谦抑性。如果持卡人违法协议，超额或者超期透支，其首先应该承担违约或侵权的民事责任而非刑事责任。银行在没有通过民事诉讼而直接诉求于国家用刑罚手段，有违刑法的谦抑性。

(2)苛刑过重，有违罪责刑相适应原则。恶意透支与盗、抢、贩毒类这些既侵犯人身又侵犯财产的案件相比，其社会危害性明显较小，但是苛刑较重。本案中，刘某在其亲属偿清全部透支款息的情况下，仍被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元.苛刑如此之重，已经严重违背了罪责刑相适应原则。

(3)违背公平正义原则。为了争夺市场占有率，有些银行违反银监会规定，将发卡数量与员工绩效挂钩，重视数量而忽视质量，减低了信用卡申请的门槛，对于持卡人也没有尽风险提示义务，这在很大程度上导致信用卡诈骗的发生。因此，信用卡透支是银行和持卡人双方行为共同作用的结果，双方均应承担相应的责任，仅仅通过信用卡诈骗罪来惩罚持卡人，不符合法律所追求的公平正义原则。

2.司法实践层面

(1)立案、侦查阶段。为了防止嫌疑人逃脱，公安机关往往一接到银行报案，就会立案并对嫌疑人采取强制措施，没有提前告知持卡人及时偿还可以不追究刑事责任的催缴的行为。而一旦立案，再撤案往往也不可能。

(2)审查逮捕、起诉阶段。在审查逮捕阶段，如果嫌疑人或其家属已经偿还本息的，检察机关可以做出不予批准逮捕决定。但是因为批捕审查期限很短，家属可能来不及筹集到足够资金，或者有的及时将相关透支款项退赔给银行，由于相关材料未及时附入报捕卷，此时负责审查逮捕的机关如果没有向侦查机关核实退赔情况，就会做出批准逮捕的决定。

在审查起诉阶段，《刑事诉讼法》第173条第2款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”(3)审判阶段

在审判阶段，被告人在判决宣告前已偿还全部透支款息的，法院可作出从轻处罚、免除处罚、宣告缓刑的判决，但须以被告人限期缴纳罚金为前提。前述案例中的刘某就是因为其未及时缴纳罚金，最终导致没有适用缓刑。

(二)经济层面

作为平等的市场主体，银行与持卡人订立信用卡使用协议，允许持卡人适度透支，并通过向接受信用卡付款的商家收取一定比例的手续费而赢利，就应当承担相应的市场风险。所以，银行向持卡人签发信用卡时，就有审慎审查持卡人支付能力的义务。

四、如何规制信用卡恶意透支

(一)法律层面

1.完善立法制度

就本质来说，银行和持卡人之间是通过发放信用卡建立了一种借款合同关系。如果持卡人超过规定限额或者规定期限透支，就会违反借款协议，是一种背信行为，而不是诈骗行为。我们应借鉴德国的滥用信用卡的立法规定，针对此行为单独规定信用卡恶意透支罪，并降低其刑罚的量刑幅度。同时有关机关应通过立法或者司法解释，增设民事诉讼前置程序.持卡人恶意透支违反了协议，首先要承担民事责任。针对持卡人恶意透支，银行在催收无效后首先应诉诸于民事诉讼救济。在实施民事诉讼后，持卡人仍然不偿还透支款息的，再由刑法规范，这样才符合刑法的谦抑性。

2.规范司法实践

首先在立案阶段，公安机关应重新设置案件考核标准，将考核的重点放在案件办理的质量上，追求执法办案的法律效果和社会效果的统一。针对恶意透支型信用卡诈骗，设置告知和催缴前置程序，即在立案前，应告知透支者恶意透支的法律后果并催促其在规定积极退赔透支款项。

其次在批捕阶段，办案人应主动落实持卡人是否已经退赔，然后根据全案情节做出是否批捕的决定。

再次在审查起诉阶段，检察机关应加强羁押必要性审查，针对积极退赔的嫌疑人变更强制措施为取保候审，对于情节轻微的应作出相对不起诉处理。

最后在审判阶段，鉴于有的被告人是初犯、社会危害性不大、主观恶性较小、人身危险性不大，且判决前积极退赔透支款项，法院可以积极适用我国《刑法》第13条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，判决宣告被告人无罪或者免于刑事处罚。

(二)经济层面1.银行应加强内部管理和资信审查

发卡银行应尽快完善自身业务管理制度建设，加强内部管理，建立科学绩效考核制度。同时还应加强工作人员队伍建设，提高他们的业务素质。在审核和发放信用卡的过程中，银行应加强对申请人的资信审查。在持卡人使用过程中，银行对于持卡人的透支实行严格监控，及时提醒其透支行为、告知恶意透支的刑事后果，并进行规范催收。

2.完善个人征信系统机制

加快建立和完善全国统一的个人征信系统，整合个人户籍信息、社保信息、就业相关信息、资产信息、信贷负债信息、通讯信息等一切能记载个人社会特征的咨讯。银行通过个人征信系统平台，获得科学合理的数据信息，就能够在信用卡审核发放业务中筛选合格的申请人，并利于以后催收工作，从而很好防范信用卡透支的风险，保障金融安全。

[1]西安市碑林区人民法院（2014）碑刑初字第115号刑事判决书.

[2]金雅蓉.刑诉法转型视野中的检察控辩庭前交流机制之构建[J].犯罪研究,2012(04).

[3]马明亮.协商性司法一一种新程序主义理念[M].法律出版社,2007.

Malicious overdraft credit card fraud——Credit card fraud of Liu, for example

Yang Wei-wang, Liu Xiao-xi (Xi 'an Beilin District People's Procuratorate, Xi’an Shaanxi, 710000, China)

In recent years, with credit card in our growing popularity of credit cards increasing criminal activities, including malicious overdraft credit card fraud accounted for the major part. This article aims to elaborate criminal law and judicial practice of malicious overdraft, discusses the dangers of malicious overdraft classified on the basis of credit card fraud, aimed at the prevention and treatment of malicious overdraft crime and make recommendations.

credit card fraud; malicious overdraft; breach criminal; responsibility

D924

A

1000-9795（2014）09-000083-02

[责任编辑：周 天]

杨威望(1989-)，男，山东日照人，西北政法大学2012级在读硕士研究生，研究方向：刑法。

刘晓溪(1979-)，男，陕西西安人，硕士研究生，西安市碑林区人民检察院助理检察员。研究方向：刑法。