独立董事与大股东“掏空”

●王书琴

独立董事与大股东“掏空”

●王书琴

为了抑制大股东对其他中小投资者的侵害行为，我国证监会及相关监管部门也是采取各种手段频频出击，并于2001年8月正式引入独立董事制度，以期公司治理结构缺陷问题所带来的大股东“掏空”行为得到抑制，从而开始了我国独立董事制度规范化建设的步伐。随着我国独立董事制度规范化建设的开展，其运行效果以及独立董事应尽职能的发挥情况成为近年来我国学者研究的重点。文章分析我国上市公司大股东“掏空”行为产生的原因，探讨我国独立董事制度的产生及其存在的问题，并提出针对性建议。

上市公司 独立董事 大股东 “掏空”行为

自La Porta等（1999）研究发现许多国家上市公司的股权并不是高度分散，世界上大多数上市公司所面临是大股东剥削小股东的代理问题，而不是股东与经理之间的代理问题以来,众多国内外研究学者都把研究视角放到了大股东对中小股东侵害的第二类代理问题——即在高度集中的股权结构下，大股东与中小股东之间的第二类代理问题已逐步取代股东与经营者之间的第一类代理问题。Johnson等（2000）经过调查研究发现，即使在发达国家，控股股东利益转移也是很为常见并且首次使用“掏空”一词来形象描述控制性股东侵占上市公司资源从而侵害中小股东利益的行为，即为了实现私有收益，控制性股东将上市公司的财产和利润转移出去的行为。

由于特殊的历史和制度背景使得我国上市公司存在“一股独大”、“股权高度集中”的现象更为普遍，而中小股东股权却比较分散，获取信息成本比较高，从而导致我国上市公司大股东进行“掏空”的行为更加严重。现有的经验证据（李增泉等，2004；刘峰等，2004；马曙光等，2005)也基本证实我国上市公司控股股东掏空现象的普遍存在。“掏空”行为一方面损害了中小投资者的合法利益，另一方面严重制约了上市公司和证券市场的有序、健康发展。

为了抑制大股东对其他中小投资者的侵害行为，我国证监会及相关监管部门也是采取各种手段频频出击，并于2001年8月正式引入独立董事制度，以期公司治理结构缺陷问题所带来的大股东“掏空”行为得到抑制，从而开始了我国独立董事制度规范化建设的步伐。随着我国独立董事制度规范化建设的开展，其运行效果以及独立董事应尽职能的发挥情况成为近年来我国学者研究的重点。

一、我国上市公司大股东“掏空”行为产生的原因分析

（一）特殊的历史背景

股权高度集中是我国与其他国家上市公司所有权结构共同的特点。但区别的是，股票发行上市制度这一特殊的制度背景是我国上市公司这种所有权结构形成的关键因素。自股市成立以来很长一段时期，我国政府由于担心其发展规模失控，对我国上市公司一直采用一种严格的监督管理方式——即“额度制”和“审批制”相结合的监督管理方式。为了满足监管部门对上市的严格要求，剥离非核心资产的改制模式成为上市公司的最优选择。由于这种特殊的制度安排，我们不难发现：一种特殊的经济利益链条贯穿于地方政府、控股股东和上市公司三者之间。

自上世纪70年代后期，我国进行了硬化地方政府预算约束的财政分权，这一财政分权导致了两种结果：一是大大增强了地方政府对经济利益的追逐（Cao等，1999）；二是地方政府之间的竞争越演越烈（Poncet，2004），这两种结果必然会使上市公司沦为地方政府竞争全国性资源的重要阵地。由于我国相关法规对国有股权的流动性限制，使得地方政府通过转让上市公司所有权的方式来获得所有权收益的交易成本更加昂贵（张维迎，1998；张宗新和季雷，2003）。由此可见，我国地方政府对上市公司实施的“掏空”行为有着历史必然性。

（二）资本的天然属性

股权分置又称同股不同权，即持有相同股票的股东其拥有的权利却不同，比如流通股股东可以通过股票交易来获得收益，而非流通股股东却不能，这是我国特殊制度背景下的产物。我国上市公司存在的这种股权分置模式给资本市场带来了两个主要问题：一是股东利益的实现方式不同。持有流通股的股东可以通过公司会计利润和股票交易两种方式实现其资本收益；而非流通股股东不能进行股票交易只能通过其控制权获得收益。对于流通股股东和非流通股股东而言，因为公司的特定行为给他们带来的经济利益差别，导致他们不会有共同行为，不会同心同德。二是股东之间存在同股不同权。在所有权结构方面，我国上市公司普遍存在大股东控制、一股独大、控制股东所持股份为非流通股的现象。为了解决这一现状，股权分置改革的步伐于2005年正式开始，时至今日股改已基本结束。国内众多研究学者曾一度认为，股权分置问题得到解决，大股东“掏空”上市公司，侵害中小股东利益等问题就都会迎刃而解。然而，现实并非如此，因为追逐利益是资本的天然属性。作为经济人主体的控股股东，为了追求自身利益最大化，在外部约束和监督无效的条件下，必然会利用其掌握的资金和信息等各种优势实施对上市公司的“掏空”，从而侵占其他中小股东利益，这是其实施掏空行为的根本动因所致。

（三）上市公司治理结构存在缺陷

大股东实施“掏空”，侵占其他中小股东利益的动机是由股权分置所致，但利用外在环境因素即监督的漏洞或创造有利于自己的机制是实现掏空的必备手段。其一是董事会缺乏独立性。无论是董事会的产生还是其职责目标的实现均受到股东的控制，故董事会的人员结构在很大程度上取决于股东持有股权的权重。无一例外，我国上市公司的董事成员同样受到大股东的牵制，其董事会缺乏独立性，从而大股东和“内部人”控制的现象严重。其二是监事会监督等应尽职能作用的弱化。在我国上市公司治理结构中，为了解决大股东与中小股东之间的利益冲突分别设置了董事会和监事会。按照我国《公司法》的相关细则，董事会承担着经营决策和经营控制的职权，而同时股东大会也将通过财务监督检查等手段实施的决策控制权委托给了监事会，二者同时对股东大会负责，并相对独立。

图1 上市公司监督控制系统

但如图1我国上市公司监督控制系统所示，监事会通过财务监督检查等手段实施的监督职能必须通过董事会，而不能直接影响公司的决策行为，故仅从制度设计上来看，监事会其财务监督控制职能的履行受到牵制，并不能得到有效发挥。

二、我国独立董事制度的产生及其存在的问题

独立董事，解释为不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事制度的产生始于1940年美国颁布的《投资公司法》。该法规定，为了解决上市公司中存在的大股东及管理层的内部控制问题，公司应有不少于40%的独立人士构成董事会成员。

为了进一步完善我国上市公司的公司治理结构，独立董事制度被证监会于1997年12月在《上市公司章程指引》中首次提出。几年之后，我国证监会又于2001年8月进一步发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，规定我国上市公司在2003年6月30日之前，其董事会成员至少应包含1/3比例的独立董事，我国上市公司建设独立董事制度的序幕由此拉开。毋庸置疑，我国引入独立董事制度对改善公司治理结构有着积极意义，同时也被赋予其特殊的使命即弱化企业内部人控制，保护广大中小股东的利益。然而，从实践看，引入独立董事制度的效果却不尽人意。自独立董事产生以来，我国上市公司的独立董事受到了国内众多学者的不断指责，而且还被直斥为“花瓶董事”，甚至有学者对独立董事制度提出全盘否定的观点。伴随着各种质疑声，我们有必要反思，独立董事的职能为什么得不到有效发挥？通过分析研究，我们发现我国的独立董事制度主要存在以下三种缺陷。

（一）独立董事的选聘机制

上市公司实际的最高权力机构是董事会，而董事会的独立性在很大程度上又取决于独立董事的独立性这一显著特征。在实践中，影响独立董事独立性因素很多，但保证独立董事独立性的关键因素则是要有一套可行的独立董事选聘机制。我国证监会在《指导意见》中也规定了独立董事选任经过的一般程序。然而其选拔机制仍存在着各种问题，需要引起众多研究学者思考。其一是独立董事的任职资格。就独立董事身份地位的法律保证、投入工作的时间、任期和年龄方面，证监会并没有做出明确规定，而只是在任职资格上规定了对独立董事采用积极和消极资格相结合方式进行委任，故我国的独立董事制度在这方面仍存在很多缺陷。其二是提名独立董事的公正性。在我国上市公司独立董事提名上，目前一般都参照《指导意见》通过大股东操纵的股东大会选举产生。但我国上市公司独立董事的独立性很难得到保证，究其原因是由于我国上市公司大多数是由国有企业改制而来，而且“一股独大”的现象非常严重。因此，我国独立董事的提名缺乏公正性。

（二）独立董事的功能定位

股权高度集中，国有股流通性弱且法人股控股现象严重，中小股东利益得不到保障是我国上市公司股权结构普遍存在的现状，因此，独立董事制度在被引入之际，就被赋予了改变国有股“一股独大”，解决“内部人控制”问题这一特殊的历史重任。按照《指导意见》的规定，除了履行一般董事的职责外，独立董事的主要职责在于：一是监督与制衡控股股东、董事和高管人员；二是审查上市公司的关联交易；三是监控公司的信息披露。然而，理论界对独立董事究竟应履行什么样的职责看法并不一致。主要存在以下三种观点：第一种观点是，为公司带来各种功能性资源是独立董事存在的意义所在；第二种观点是，独立董事的引入是期望能提升我国企业的战略地位，而对现阶段的职能并不抱太高的期望；第三种观点是，独立董事不用承担监督职能，因为监事会已承担专门的监督职能。由此可见，就独立董事的功能定位，我国学者的看法并不一致。因此在实践中，我国独立董事的功能定位有待进一步明确。

（三）独立董事的激励与约束机制

激励和约束机制的协调是确保独立董事保持独立性的关键所在，也是其职能得到更好发挥的重要保障。然而在薪酬机制方面，我国上市公司还存在着许多方面的不足，主要有以下三方面：一是薪酬水平相差悬殊，支付标准不一。由于没有一致的薪酬市场标准，即使独立董事付出的劳动和承担的风险大致相同，但获得的薪酬水平却参差不齐，甚至相差悬殊。二是固定薪酬是我国独立董事薪酬主要的支付方式，其薪酬形式单一。我国上市公司独立董事的薪酬水平一般要低于董事会中的其他成员，而且很少有以股票期权等其他方式作为支付形式。三是因行业、地区不同独立董事的薪酬水平也有所区别。与制造业相比，交通运输、医药、金融和信息技术行业独立董事薪酬水平普遍偏高很多。在独立董事约束机制方面，我国上市公司缺乏对其的有效约束机制。道德层面是目前我国对独立董事的约束，而强调更多的是独立董事自身的原则性和自觉性。而证监会在《指导意见》中就独立董事具体任职条件、薪酬、关联交易、独立程度、行使权利及义务的范围和方式等方面并没有做具体规定，使得在监督独立董事的行为时无法可依。而就我国独立董事的特殊使命即对大股东的抑制职能方面来讲，我国目前的《公司法》就独立董事对大股东侵害中小股东利益的行为承担法律责任所作的规定不够详细，处罚相对较轻，无法形成对独立董事的有效制约。

三、政策与建议

上市公司实际的最高权力机构是董事会，而在实践中，公司董事在履行职责时却受到控股股东各方面的牵制，从而董事会的独立性也就很难得到保证。因此，为了加强董事会的独立性，引入独立董事不失为一个有效措施，从而进一步达到对大股东“掏空”行为的监督。

针对我国独立董事目前的现状，提出以下措施：

（一）完善独立董事选拔机制

目前，急需我们研究解决的是我国上市公司独立董事选拔机制存在着各种问题。第一，独立董事具体的任职资格条款还不明确。如没有明确的法律条款保证独立董事的身份地位、独立董事履行职责时投入工作的时间问题、独立董事的任期和年龄界定模糊。第二，独立董事的提名缺乏公正性。由于我国上市公司独立董事是由股东大会选举产生，而股东大会实际已被大股东控制，所以很难保证独立董事提名的公正性。所以，我们应从以上两个方面着手制定适宜我国特殊国情而又行之有效的独立董事选聘机制。

（二）进一步明确独立董事的职能

鉴于我国上市公司普遍存在股权高度集中，国有股“一股独大”等现象，中小投资者利益无法得到有效保护，就目前而言，为了改变控股股东“一股独大”，解决“内部人控制”问题，引入独立董事制度是积极有效的。为了解决我国上市公司现阶段存在的主要问题，除履行董事的一般职责外，独立董事应主要履行以下职责：一是监督与制衡控股股东、董事和高管人员；二是审查上市公司的关联交易；三是监控公司的信息披露。通过以上主要职责达到保护中小股东权益。

（三）独立董事激励与约束机制有待进一步建立健全

现有的经验证据表明，独立董事激励和约束机制的协调配合可以促进独立董事在履行职能时得到更好发挥。由于特殊的历史和制度背景，我国的独立董事有一项特殊职责，即对控股股东的抑制职能，因此我国上市公司的独立董事对控股股东实施“掏空”行为，从而侵害其他中小股东利益的行为承担监督职能。但我国现有的相关法律对这一特殊职能的相关细则不够详细，处罚力度不足，对独立董事在履行职责时的“不作为行为”无法得到有效牵制。所以，本文认为建立有效的激励和约束机制需要从以下两个方面进行完善：一是完善现有的法律制度，进一步明确独立董事的相关细则；二是进一步完善股东代表诉讼制度，形成对独立董事的一种有效约束机制。

[1]房子磊.大股东掏空行为影响因素的实证研究.江苏大学硕士论文，2009

[2]金路.中国独立董事制度与公司绩效关系的实证研究.河南大学硕士论文，2009

[3]刘惠萍.基于委托代理理论的独立董事制度相关运行机制研究.天津大学博士论文，2005

（作者单位：山西旅游职业学院 山西太原 030031）

（责编：贾伟）

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