抽象风险犯之认定

韦新华　诸葛旸

本文案例启示：抽象危险犯是指犯罪行为本身包含了法律拟制的严重侵害法益的危险性而被法律所禁止的行为。其与具体危险犯在危险事实的判断认知、危险能否作为犯罪构成要件以及犯罪行为处罚的理论依据上均有不同。由于抽象危险犯存在可能导致刑罚扩张、违反罪责刑相统一原则和抵牾去犯罪化刑事司法政策的弊病，因此有必要予以立法完善。

[基本案情]2012年8月以来，犯罪嫌疑人黎某海、梁某健、凌某珍、黎某连、黎某孟等5人在无《药品经营许可证》的情况下，利用“劲乐保健用品经营部”店面，非法销售各类假药及假保健品。统一行动中，执法人员在现场共查获“先锋霉素胶囊”、“德国强力消石素”等10种假药，以及“绿色伟哥”等280个品种共计4.8万盒（瓶）的假保健品，涉案金额达1200万元。经检验，该保健用品经营部销售的假保健品主要原料系面粉、玉米粉，然后掺杂适量真“伟哥”粉配制而成。

本案在审查起诉中，对于黎某海等人在无《药品经营许可证》的情况下，销售“先锋霉素胶囊”、“德国强力消石素”等10种假药的行为涉嫌构成生产销售假药犯罪并无异议。但在讨论中，有观点提出上述犯罪嫌疑人以面粉、玉米粉为主原料并掺杂适量真“伟哥”粉配制而成的假保健品对于人体健康并无危害，是否可作为从轻情节向法院提出量刑建议？

2011年2月通过的《刑法修正案（八）》第23条将《刑法》第141条第1款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。……