行政任务外包的正当性及相关纠纷解决

江玉桥　梅扬

摘 要：伴随着政府与市场关系的重新定位和调适，行政任务外包在公共行政领域的运用日益频繁。作为一种新的制度实践，行政任务外包在我国具有充分的法律依据、理论支撑和现实基础。行政任务外包涉及政府与私主体责任边界的划定以及私主体与行政相对人合法权利的保障，相关纠纷的解决需要结合合同性质以及合同权利义务，构建包括协商、调解、仲裁、诉讼、行政复议等在内的能够最大限度地实现利益平衡的权利救济机制。

关键词：行政任务外包；正当性；三方主体；纠纷解决路径；法治化

中图分类号：D922.1 文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2014）04-0054-04

行政任务外包是指行政主体通过签订合同的方式将某项行政任务转给相关私主体去完成，并给予一定费用的行为。作为一种新的社会治理方式，行政任务外包在西方早已盛行，其以“市场化”为基本导向，以“公私合作治理”为基本内核，以“招标”“拍卖”“协商”为主要方式，鼓励私人参与和经营公共服务业，以提高公共服务的效率和质量。在我国，行政任务外包发轫于20世纪90年代。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。”可以断言，伴随着政府与市场关系的重新定位和调适，行政任务外包必将在政府放权、政府职能转变等过程中扮演越来越重要的角色，其对公民权利保障和政府责任追究亦会带来较为严峻的挑战。本文拟对行政任务外包的正当性予以解析，并以纠纷解决路径为切入点对行政任务外包的法律规制进行探讨。

一、行政任务外包的正当性基础

政府将某些行政任务外包给一些私主体去完成，可以起到缓解行政压力、促进公众参与、推进社会良好治理等积极效应，但这并不能简单地证成行政任务外包的正当性。行政任务外包涉及政府公共职责的维系、履行方式的转变以及公民权利保障，因此，还需要从规范依据、理论基础和现实需求三个层面来剖析行政任务外包在当代中国的正当性。

1.规范依据

行政任务外包的本质是将原本应由国家行政机关完成的行政任务通过合同的方式转由私主体去完成，这是否为法律或一些规范性文件所允许，或者说这在法律规范上有无充足依据，这是各国在推行行政任务外包时首先需要回答的问题。笔者认为在我国，行政任务外包有比较充分的规范依据。

第一，宪法规范依据。我国《宪法》没有明确规定行政任务可以外包，但也没有予以否认，更多地体现出一种积极支持的态度。（1）我国《宪法》没有对政府职能的履行方式作具体限定。这意味着：国家只对行政任务的最终完成负有责任，行政任务具体由谁完成以及采用什么方式完成，由立法机关根据经济社会整体发展情况进行斟酌分配和确定。①换言之，对于行政任务的具体履行方式，立法者可以进

行自由判断和选择。（2）我国《宪法》没有明确规定行政任务可以外包，但其中“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”（第19条）、“退休人员的生活受到国家和社会的保障”（第44条）、“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”（第45条）等条文，都在一定程度上预示着私主体参与履行行政任务的可能性。

第二，行政法规范依据。我国给付行政领域的法律规范为行政任务外包的落实提供了具体依据。如我国《老年人权益保障法》中“国家和社会应当采取措施，健全保障老年人权益的各项制度，逐步改善保障老年人生活、健康、安全以及参与社会发展的条件”（第4条），以及“地方各级政府和有关部门应当采取措施，鼓励、支持专业服务机构及其他组织和个人，为居住在家中的老年人提供生活照料、紧急救援、医疗护理、精神慰藉、心理咨询等多种形式的服务”（第37条）等规定，为私主体参与老年人权益保护提供了法律支持；我国《教育法》中“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构”（第25条），以及“国家鼓励学校及其他教育机构、社会组织采取措施，为公民接受终身教育创造条件”（第41条）等规定，为私主体参与教育行政任务的完成提供了法律依据。

第三，政策性文件依据。除了现行法律对行政任务外包予以支持和规范外，我国一些政策性文件也体现出对行政任务外包这一社会治理创新方式的肯定和支持。如2012年党的十八大报告提出：“要围绕构建中国特色社会主义社会管理体系，加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制。”2013年《国务院机构改革和职能转变方案》明确提出：转变国务院机构职能，必须处理好政府与市场、政府与社会的关系，更好地发挥社会力量在管理社会事务中的作用。

2.理论基础

在以下三大理论的支撑下，行政任务外包得以生成和发展。

第一，公共选择理论。该理论是20世纪50年代由公共选择学派建立和发展起来的西方经济学理论之一，其将理性经济人的范围拓展至政府及其官员，指出政府官员与一般人一样具有利己动机，他们会为了实现个人利益而利用手中的权力寻租，这终将导致政府失灵，摆脱困境的最好出路是将竞争机制引入政府公共服务领域，即将政府的一些职能释放给市场和社会，建立公、私之间的竞争与合作关系。②在公共选择理论视角下，行政机关可以将一些不必由自己亲自履行的行政任务外包给私主体行使，这不仅可以缓解政府压力、提高行政效率，而且可以弥补政府垄断公共物品供应所带来的供给不足、低效等弊端，改善行政服务质量。

第二，合作国家理论。传统国家理论认为政府职能只限于维护秩序。随着社会的发展，公民对国家的要求和期待越来越高，除要求国家消极地不侵犯其自由和权利外，还要求国家积极地促进其正当权利的实现。然而，服务行政的开展需要庞大的财政支出作保障，政府有限的财力很难满足公民对生活质量和公共服务水准的要求。在此情势下，20世纪70年代以来，各国纷纷掀起了公共行政改革浪潮，引领改革的核心理论是合作国家理论。该理论认为化解政府困境的根本出路在于打破政府在公共服务供给方面的垄断，建立公、私合作的供给机制。在该理论的指引下，各国纷纷寻求与私主体合作的方式，借助私主体在资金、技术、效率等方面的优势来完成给付责任，这不仅提高了公共服务的质量，而且促进了合作国家的形成。

第三，政治社会化理论。随着社会主义市场经济的快速发展，我国经济形式日益多元化，利益主体也随之增多。不同的利益主体为了维护各自利益，需要分享相应的行政资源，这就要求中央向地方放权、政府向社会放权。随着改革的不断深入，一些非政府组织或企业、个人履行公共行政职能将成为十分普遍的现象，政府与社会的合作治理模式将逐渐形成、完善。政治社会化理论认为，政府与社会的合作在行政领域的实现主要有三种进路：（1）法律、法规直接授予相关组织以行政职权。（2）法律、法规授权行政机关可以委托符合特定条件的社会组织行使某些行政职权。（3）行政机关通过合同的方式将某些行政职权转让给相关组织、企业或个人行使，此即行政任务外包。

3.现实需求

现实需求是行政任务外包不断得到运用和完善的内在动力，主要表现在以下两个方面。

第一，行政事务日益增多。随着社会的不断发展，人们对政府服务的质和量两个方面都提出了更高的要求，国家因而需要进行相应的行政改革。在行政改革过程中，政府面临着一个极为尴尬的矛盾：一方面，行政事务日益增多，需要增加相应的行政资源，需要扩充行政机构和公务员队伍；另一方面，公众对行政机构过于臃肿以及公务人员数量过于庞大有着本能的抵触，呼吁简政放权。行政任务外包可以有效化解这一矛盾，其既可以满足行政事务日益增多的现实需求，又能避免扩充行政机关和公务员队伍，可谓一举两得。

第二，行政事务日趋专业化。现代社会已经步入高科技时代，社会事务如专利纠纷、商标纠纷等日益技术化、专业化。囿于资金、能力等因素，政府不可能将所有技术性、专业性人才都吸收到行政体制之中。为了管理和应对这些新型社会事务，行政任务外包就应运而生。行政机关可以通过合同的方式将那些技术性较强、专业化程度较高的事务外包给一些技术单位或专业组织去处理，这样既能节省行政资源，又能取得良好的社会效果。

二、行政任务外包中行政主体与承包商之间的纠纷解决

在行政任务外包过程中，行政主体与承包商之间的纠纷主要集中在二者所签订合同的履行上。因此，合同性质的判断以及合同权利义务的分析就成为探索此种纠纷解决路径的前提。

1.行政主体与承包商所签订合同的性质

行政合同应当具备三个特征：合同当事人中必有一方为行政主体；合同的内容必须是与行政管理有关的事务；合同当事人的法律地位具有一定的不平等性，其中行政主体享有行政优益权（合同履行的监督、指挥、制裁权以及为了公共利益而单方变更或解除合同的优先权）。③从这三方面特征来看，行政机关将某些行政任务外包给相关企业或单位而签订的合同，理应归属于行政合同范畴。

2.行政主体与承包商之间的权利义务关系

如上所述，在行政任务外包过程中，行政主体与承包商所签订的合同在性质上属于行政合同，因此，二者之间的关系即是一种行政合同法律关系。行政合同的履行仍需遵循合同履行的一些基本原则，因此，行政主体与承包商之间的权利义务关系在很大程度上仍要适用民事合同的相关法律规定，如平等协商、完全履行、依法履行等。同时，行政合同作为一种新的合同类型有别于普通民事合同：行政合同的签订和履行必须以公共利益最大化为旨归，以保证行政目的的实现；在合同履行中，行政主体一般都享有行政优益权并承担相应的财物补偿义务，承包商则必须容忍行政优益权的行使并享有请求行政主体予以适当财物补偿的权利。

3.行政主体与承包商之间的纠纷解决路径

行政任务外包过程中行政主体与承包商之间的纠纷主要有两类，可分别采取相应的解决路径。（1）因行使行政优益权而产生的纠纷。行政优益权作为行政主体在行政合同中所享有的一种特殊权利（权力），是行政合同区别于民事合同的一个重要方面，它直接体现了行政合同的行政性，行政合同双方当事人的权利义务也因此呈现出不对等、不均衡的格局。④因此，因行使该权利（权力）而引起的纠纷完全属于行政权作用的结果，是一种行政性纠纷。为了保障承包商的合法权益，当此种性质的纠纷发生时，许多行政侵权救济机制都可予以适用，如承包商可以以行政主体为被告向法院提起行政诉讼，或以行政主体为被申请人向有关机关申请行政复议。（2）与行政优益权无关的纯合同性纠纷。一般情况下，行政合同纠纷应当适用合同法的有关规则，采用民事途径予以解决，只在法律有明确规定或者通过演绎推理能够得出应当通过行政法途径予以解决的结论时，才可以考虑采取行政法之解决路径。⑤如果行政任务外包过程中的纠纷并不是因为行政主体行使行政优益权而发生，其就不具有行政性而纯属一种普通民事合同纠纷，这类纠纷的解决可以通过众多民事途径，如行政主体与承包商进行协商，第三方居中调解，仲裁机构予以仲裁，承包商以行政主体为被告向法院提起民事诉讼，等等。

三、行政任务外包中承包商与行政相对人之间的纠纷解决

行政任务外包后，原来由行政机关履行的某些行政任务转由承包商去完成，行政机关的隐退使得承包商直接面对行政相对人（主要是公民），承包商与行政相对人之间即可能因利益冲突而产生各种各样的纠纷。探讨此类纠纷的解决路径对于实现行政任务外包的法治化目标大有裨益。

1.承包商与行政相对人之间的权利义务关系

承包商与行政相对人之间的关系是行政任务外包中最复杂、最难判断的一种关系，目前学界对二者之间是否存在法律上的权利义务关系仍无定论。笔者认为，可以尝试借用民法上的代理人与被代理人的关系来解答这个难题。承包商在履行行政任务时，其只是行政主体的代理人，只需按照行政合同约定履行义务即可，而无须征求行政相对人的意见、受行政相对人的意志约束。同样，行政相对人也无权要求承包商按照自己的需求去完成行政任务，而只能将相关需求诉诸行政主体。因此，在行政任务外包过程中，承包商与行政相对人之间不存在法律意义上的权利义务关系，二者之间只是一种提供服务与接受服务的事实性关系。

2.承包商与行政相对人之间的纠纷解决路径

第一，因履行外包任务而产生的纠纷的解决。行政机关将行政任务外包给承包商后，并不意味着其对该行政任务的完成就无任何责任可言。行政任务外包只是行政方式的一种转变，行政机关仅由传统的“划桨者”转为“掌舵者”，其仍需对承包商完成行政任务进行监督，并承担相应的担保责任。⑥对于因履行外包任务而产生的纠纷，如果行政相对人以承包商为被告提起行政诉讼，行政机关就极有可能堂而皇之地逃避其本应承担的责任。因此，面对此种纠纷，理想化的解决路径是使行政相对人以行政主体为被告向法院提起行政诉讼或者以行政主体为被申请人向有关行政机关申请行政复议，这样既方便行政相对人权利的救济，又能强化行政机关的监督和担保责任。至于承包商的责任，可由行政主体在承担对行政相对人的责任后，依据行政合同的规定，通过民事途径向承包商进行追偿。

第二，与履行外包任务无关的纠纷的解决。此种纠纷的定性比较简单（纯属民事争议），纠纷解决的法律依据也比较完备。对于承包商与行政相对人之间发生的事实性民事侵权纠纷，行政相对人可以通过诸多民事途径如与承包商进行协商、邀请第三方居中调解、提请仲裁机构予以仲裁、以承包商为被告向法院提起民事诉讼等得到解决。

四、行政任务外包中行政主体与行政相对人之间的纠纷解决

行政主体将某一项目外包给私主体去完成后，显性的争议就只发生在行政主体与私主体之间或者私主体与行政相对人之间。但行政主体与行政相对人之间是否就不存在发生争议的可能性呢？

1.行政主体与行政相对人之间的权利义务关系

行政主体通过行政合同将行政任务转给承包商去完成，这并没有从根本上改变行政主体与行政相对人之间的行政管理法律关系。行政任务作为法律赋予行政主体的法定职责，是不能被随意处分的。行政任务外包后，行政主体仍是原行政职责的履行者，行政相对人也仍然是行政服务的享有者，两者之间仍然是普通的行政法律关系，只是这种关系所发生的阶段和场域发生了移转，即由事中转向事后、由台前转向幕后。简言之，行政主体仍需承担对承包商如约履行外包任务的监管责任和行政任务最终履行的担保责任（如果承包商没有如约履行的话）。同样，行政相对人仍然可以对行政主体主张一系列行政法上的实体性权利和程序性权利。

2.行政主体与行政相对人之间的纠纷解决路径

根据“担保国家理论”，行政主体虽已将部分行政任务外包给私主体去完成，但由于行政任务的公共性，行政主体与私主体之间的契约关系并不能改变其与行政相对人之间原本存在的公法关系，行政主体仍要承担对行政相对人提供行政服务的保障责任。“行政机关及其工作人员未履行其法定监管职责或违反法定监管职责，公民可以行政机关怠于履行公共职能而申请国家赔偿。”⑦可见，在行政任务外包过程中，行政主体与行政相对人之间并非不存在发生争议的可能性，当行政主体没有很好地履行其监管责任和担保责任时，行政相对人可以行使诸多公法上的请求权来维护自身合法权益。

注释

①李玉君：《社会福利民营化法律观点之探讨》，《月旦法学》2003年第11期。

②参见吴群芳：《公共选择理论与“公共服务市场化”——西方行政改革的理论背景》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2002年第1期。

③余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年，第118—123页。

④江国华：《中国行政法（总论）》，武汉大学出版社，2012年，第344页。

⑤参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年，第408页。

⑥参见许登科：《德国担保国家理论为基础之公私协力法制》，台湾大学2008年博士学位论文。

⑦林卉：《怠于履行公共职能的国家赔偿责任》，《法学研究》2010年第3期。

责任编辑：邓 林