中国民事立法中的法律移植问题探析

杨 帆

（辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081）

0 引言

纵观法律的历史发展,法律移植现象可以追溯至古罗马时期,甚至更久远。中世纪后期法国、德国和更多的西欧国家对罗马法进行移植[1]。到了近代，日本、印度和大多数亚洲、非洲、美洲殖民地、半殖民地国家开始对西方法进行大量的移植。学术界中许多学者围绕法律移植也有大量探讨研究。18世纪孟德斯鸠在《论法的精神》中论述了法律不可移植，萨维尼认为以“民族精神”为基础的法律不存在移植的可能性，此后有关法律移植的讨论一直延续[2]。西方学术界开始重视法律移植这个法理学研究则是在20世纪60年代以后开始的，并很快成为比较法学、法制史及法社会学等分支学科中重大的理论及实践问题。20世纪70年代，英国法学家弗罗因德 (O.Kahn freund)和沃森(Alan Watson)针对法律移植的问题展开了激烈争论，后来沃森的《法律移植论》成为我国很多学者支持法律移植的论据之一[3]。

随着经济社会的迅猛发展，全球经济一体化的趋势促进了各国各地区之间在政治、文化等各个领域的交流。在法律制度上，不同法系之间、同一法系不同国家的相互渗透、相互融合的倾向也更为突出，世界范围内法律趋同化明显增强，因此，法律移植势必引起人们越来越多的重视[4-6]。

1 法律移植的概念与意义

法律移植理论于20世纪80年代中期开始进入到我国学术界。经过了二十多年的研究和探讨，已在我国逐渐得到完善和应用，即已成为我国法律理论移植的重要组成部分。

基于生物学对“移植”观念的启示，人们对于“法律移植”这一概念的理解的差异性还是存在的，基本分为四个方面：第一，法律移植的迁移说。英国著名法学家阿兰·沃森认为，“法律移植是一条规则或者一种法律制度，是自一国向另一国或者自一个民族向另一民族的迁移[7]。”我国学者沈宗灵先生同样认为，“法律移植是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）[8]。”第二，法律移植的接受说或继受说。法国著名比较法学家勒内·达维德持有此观点。他认为：“法律移植是指一国接受或者自愿接受外国法律的现象[9]。”第三，法律移植的输入说。我国学者朱景文先生认为，法律移植是“一个国家法律体系的部分以致大部分都是从另一个国家法律体系或许多国家的 ‘法律集团’中输入的[10]。”第四，法律移植的综合说。我国学者张文显先生对其是这样表述的：“它（法律移植）所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用[11]。”

法律移植现已成为国内外学者比较关注探讨的话题之一，而对于法律移植的观点一直存在争议性。一部分学者认为法律是不可移植，也有许多人认为法律移植是可行的。本文认为法律移植可行性的观点是正确的。法律移植是一种具有可行性的法律观念，但其不是机械性照搬的全部挪用，而是进行有选择性的吸收、采纳并最终与自身的特点有机结合。随着信息社会的高速发展，在政治、文化、经济日益一体化的今天，人们将逐渐意识到法律移植不仅具有可行性，并且具有一定的必要性。因此，对法律移植可以作出如下表述：法律移植是将符合本国或本地区的法律制度从一个国家或地区的法律中移到另一个国家或地区的法律系统中的行为，其移植的内容包括法律制度和法律观念。

2 其他国家法律移植对我国民事立法的启示

2.1 大陆法系国家的民法对我国民事立法的影响

中国是一个人治统治历史悠久的国家，传统的“公法文化”与西方的“私法文化”是两个完全不同的领域。在中国古代奉行“重农抑商”的政策，以农业经营为主导地位，对于商品经济市场从未形成统一模式。1840年的鸦片战争促使中国开始着眼于面向世界，在法律上开始移植外国法律，从此法律移植便在整个中国的近代法制史上有着重要的作用[12]，从清末的《大清民律草案》、民国的《民律草案》到《中华民国民法》均以法国、德国、瑞士、日本等大陆法系民商法典为模型，在立法中受到英美法系民商法理念的很大影响[13-15]。如将“人格平等、私权本位与私法自治”等私法理念引入其中。新中国成立后法律移植的主要方向转向了前苏联。而在改革开放后，我国的法律比较广泛地移植和借鉴了西方的法律法规，尤其是对大陆法系的移植更为突出。我国对西方近现代民法的引入，打破了我国长期以来的 “重刑轻民”、“诸法合一”的历史局面。我国在对西方民法的移植和借鉴中吸取了许多经验教训，并不断总结完善民法移植和社会主义现代化法治建设的关系，这些对我民事法律发展都有着十分重要的意义[16]。

2.2 英美法系民法对我民事立法的影响

个人本位的私有权观念伴随近代商品经济与资本主义发展在判例法中得以确认。例如：英国在强调公民个人作为所有权主体，在行使权利时不受他人的约束，只要是依照法律来处分财产，法律就会严格保护。而美国也将财产所有权看成是独立的支配权[17]。这与大陆法系“无限”的私有权观念类似，可见，法律发展与社会发展是密不可分的。19世纪末，由于社会本位代替个人本位成为法律乃至社会的主流，英美财产上强调财产的恰当使用原则，禁止浪费和对财产权行使的限制，不用法律和社会公共利益相抵触的原则，美国财产法的重心转向了对禁止财产权利滥用。尽管英美法系没有法典的明确立法，但是这与大陆民法观念的演进类似，这漫长的演进过程中，形成了无限所有权的发展到所有权的观念。

就社会发展进展的进展程度与其相关的判例来看，尽管有多种原因，但所有权观念的变迁存在于英美法中是毫无疑问的。清朝末年《大清民律草案》主要移植和继受的是大陆法系民法，但是英美法系中所有权的观念对《大清民律草案》也存在着一定的影响[18]。如：《大清民律草案》物权编中关于所有权制度的规定：所有权人在律规定限制内可以自由使用、受益、处分所有物，即确认了私权本位原则，也规定了法律对所有权的现实。在民国时期的《中华民国民法》具体制度中也可以找到对英美法系观念移植的痕迹。可以说，中国近代民事立法不但受其大陆法系的影响，同时也受英美法系的影响。

3 我国民事立法中法律移植存在的问题和面临的挑战

我国民事立法已得到很大程度的发展，各项工作也取得了丰硕成果，但还有一些不足之处也是不容忽视的。法律移植工作的不足主要表现在事前准备不足和事中运行的滞后性两方面。

一个成功的法律移植，首先，要对进行移植的法律进行比较；其次，总结我国民事立法的研究方向；最后，找寻适合移植的对象。在经济全球化和法律趋同化的今天，法律移植应该有更广泛的领域和平台，应该全球范围的借鉴和参考。对此，在我国法律移植的研究中，不仅敏锐的洞察力有待提高，还需具备长远的眼光和宽阔的视野。

法律移植工作事中运行滞后性主要表现在：第一，理论移植的滞后性。理论移植是指一个国家或地区从另一个国家或地区法律观念中受到了影响，对外国法律思想和法律学说的借鉴。当代中国对于理论移植忽视了其重要性，在我国目前法律移植研究中依旧将逻辑支撑点定位在什么是法律上面，衡量移植成功与否是以法律移植输入的是否成功作为标准，这种理论是有缺陷的；第二，思想的教条主义。虽然我国的立法机关一向重视法律移植，并能够在实践中坚持贯彻执行，但是有些思想认识问题仍然没有得到解决。第三，观念比较陈旧，不能与不断发展的时代保持一致。全面移植法律还是缺乏一定科学性的，从长远的眼光来看，过分强调强调本土资源，而忽视其他模式所构建的中国法律框架的理论是行不通的。

立法的移植是指国家立法机关在循序法定程序的前提下，全部或局部的参照外国的法律制度，来制定本国的法律活动。在有可能借鉴的外来法律的前提下，立法移植并不困难。虽然立法机关在实践当中对法律移植十分重视，并始终加以贯彻实施，但对一些法律移植的理论的一些认识不够深入的问题还是存在的，立法决策机关难免会从主观出发，判断法律优劣的标准是用法律条文中具有外国法律数量的多少来衡量，并且缺乏对移植来的法律适不适合我国实际国情的需要进行充分考虑。同时，大部分人在移植的法律过程中坚持“宜粗不宜细”的原则，从而造成了法律移植缺乏科学化、细致化，形成了制定法律后难以执行的局面。

法律的生命力体现在法律的运行当中，移植的法律只有在受体国中能够发挥其应有的作用时法律移植的价值才能真正的体现出来。但有时移植的法律不能达到移植效果，其具体原因分析如下：第一，认知程度不够。公民的法律意识和认知程度影响着法律移植实际效力的发挥。我国的法治进程随着社会的进步在逐步推进，公民对于法律明确规定的法律维护意识有了很大的进步，但是有些法律没有明确规定的或者可以推定的权利意识还是不足的，而且很少有人去争取的；第二，传统观念的影响。在法律行为中不以法律为主导，而以伦理观念为主导的心理特征都在很大程度上影响着人们对法律热情；第三，合作与配合的欠缺。在现实法律环境中，被法律移植的法律往往是因为缺乏配套实施的环境，使法律移植达不到预期的效果，因而失去了本身的实效性。

综上所述，目前我国法律移植过程中还存在许多不足的地方，这些因素在一定程度上影响着我国立法移植的效果，进而影响着我国法治现代化的顺利进行。为了弥补这些不足之处以及使移植的法律能够充分发挥其作用和效应，立法者们应该理性的遵循法律移植原则，科学的选择适合的移植内容进行实施，最终达到法律移植的成功效应。

4 健全完善民事立法中的法律移植

在21世纪中，中国的经济迅猛腾飞，综合国力明显增强，中国的法律体系日益成熟完善，逐渐成为与中国有着相同特征的其他国家和地区法律移植的对象。但是，我们还需不断完善发展自己，因而需要大胆地对民法发达国家的立法经验进行借鉴，对民法发达国家的法律体系中有利于培养、发展和完善市场经济体制、完善社会主义生产关系的法律、法规进行移植，比如物权法等。目前，中国已基本建成一个能够适应社会主义市场经济体制的法律体系，但为了使其体系构建更好的发展完善，法律移植对于中国甚至世界而言都是必不可少的重要途径。法律移植必将成为法律体系中进步、发展的永恒的主题。不同国家和地区之间的保守与先进、落后与发达的差异性必然存在，因而，法律移植也必将显示出其越来越重要的作用于地位[19-20]。

民事法律的移植是一个系统的工作，仅仅将国外的法律移植过来是不够的，必须将本国的文化环境、经济环境和政治环境相配套，使受体国的移植来的法律有一个良好的运行和发展的环境。制度能够良好有效的运行，除了需要移植基本制度外，还学要借助其他力量给予该制度创造一个运行的框架。在建立社会主义市场经济体制过程中，我们要摒弃传统身份等级观念，提高对西方文化内涵的理解和认识，建立一个平等、自由的文化环境，只有这样移植的民法才能更好的适应我国实际国情，发挥出更好的作用，服务于市场经济。

法律移植的过程是一个系统的、动态的过程，只是将外国的某一项法律制度移植过来是不够的，必须将移植过来的法律与本国外部环境、文化环境和人文环境配套，需要遵循事物发展的规律。针对我国的移植环境，需要具体从三方面入手：第一，外部环境。从外部环境着手，物质保障条件和相应的实施机构是进行法律移植重要的配套和完善措施。因为物质是保障法律移植的前提条件，实施机构是为高效率的移植提供基本保障。第二，文化环境。对于法律的移植有许多方面都是在观念和思想上的改变。尽管我国已建立健全不少先进法律制度，但是在人们的实际观念价值与现行法律观念之间的差距还是明显存在的。需要加大法制宣传的力量，借助网络、电视、报纸、期刊等大众传媒进行法制宣传，来改变人们就的法律观念，树立法律意识，为现代的法律移植提供一个传播的途径和发展的空间。第三，人文环境。在人文环境方面，重点需要提高法律从业人员的素质。我国需要大力提倡推行提高法律从业人员的素质，要对法律从业人员的素质进行高标准、高要求的培养和考核，为能够实现法律移植达到更好的效果创造必要的条件。

5 结论

法律移植理论为中国法学和外国法学提供了交流的桥梁。在全球化的历史背景下，与世界接轨是当代中国法学事业的重要课题。法律移植理论使中国法学充分意识到对外交流的重要性，需要进一步的加强国际间的交流。在我国法律移植多元化的时代背景下，从立法角度考量移植问题不失为一条解决法律移植的有效途径。这不仅符合我国的社会发展趋势的需求，也将为我国未来民法典的立法工作打下了坚实的基础。但在我国的民事立法中的法律移植还是存在很多不足之处并需要不断面临各种挑战。为了使民事立法中的移植法律法规能够更好地服务于我国实际国情，则必须从实际出发，选择性地对优秀法律进行移植，在本土建立适合移植法律发展的环境，促使本土资源与移植法律能够有机地结合发挥最大优势，最终完善我国法律制度并不断推进我国法制化进程。

［1］白思.罗马法复兴对各国民事立法的影响[J].学理论,2013(8).

［2］张国富,杨华夏.论萨维尼法律移植思想[J].河南师范大学学报,2012(9).

［3］郑强.法律移植与法制变迁：析阿兰·沃森法律社会理论[J].外国法译评,1997(3).

［4］常秀鹏.法律移植的民族性融合：以中国大陆劳动派遣为落脚点的探究[J].河北法学，2013(7).

［5］王晨光.法律移植与转型中国的法治发展[J].比较法研究,2012(3).

［6］何勤.华法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考[J].中国法学,2011(4).

［7］沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社,1998.

［8］张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社,2003.

［9］张文显.法律哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社,2001.

［10］张文显.马克思主义法理学：理论、方法与前沿[M].高等教育出版社,2003.

［11］朱景文.比较法导论[M].中国检察出版社,1992.

［12］赵燕玲.略论晚清法律移植与中国法律的近代化[J].韶关学院学报：社会科学,2012(5).

［13］卞建平.法律移植问题初探[J].法制博览,2012(5).

［14］米健.法律文化交往与文化主体意识[J].中国法学,2012(2).

［15］杨晓强.浅谈中国对外国法及法学的移植[J].武汉大学学报：哲学社会科学版,2011(6).

［16］王明远.略论民事立法的完善[J].中国社会科学院研究生院学报,2000(4).

［17］何勤华,魏琼.西方民法史[M].北京：北京大学出版社,2007.

［18］张德美.晚晴法律移植研究[D].中国政法大学,2002.

［19］张德美.浅论法律移植的方式[J].比较法研究,2000(3).

［20］阮兢青.法律移植与中国立法：中国借鉴外国法律问题研究系列论文之二[J].中州学刊,1999(6).