上海自贸区两个法律争议问题探讨

摘 要：中国（上海）自由贸易试验区（简称上海自贸区，自由贸易区简称自贸区）自成立至今一直是学术界讨论的重点。笔者本文一是，提出上海自贸区这一独特的主体在法学理论界的争议，并提出自己的见解；二是，提出学者对全国人大常委的有关暂调三部商法相关规定的争议，并给出自己的见解。

关键词：上海自贸区；商事法律；外资准入

一、上海自贸区主体争议与建议

1.争议。学者认为上海自贸区既不是国家直属机构，又不地方行政主体而存在。如果作为中央国家机关只能是国务院的部委下设机构，但上海自贸区的成立过程未经过国务院编制管理部门，制定方案并报国务院办公厅审议，经国务院常务会议通过法定程序。顾不属于中央国家机关。又由于省、市、县、乡都应该包括同级人大和政府，县级以上还包括法院，上海自贸区无人大和法院，顾不是行政主体。上海自贸区主体地位不明朗，其行使的政府职权和人大立法权，无法受到层级的约束。

2.建议。上海自贸区是国务院根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》做出批准的。该方案由上海市政府做出国务院批准印发的，但其并没有规定上海自贸区的主体地位；笔者认为上海市政府做出的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第二章第四条规定上海自贸区管理委员会（简称管委会）为市政府派出机构，管理和协调有关行政事务。由监管主体可以推知：上海自贸区并非以行政主体为前提和基础，虽然《总体方案》中明确其范围涵盖四个保税区。……