从形式到实质:罪刑法定原则的现代性嬗递

王晓辉

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

罪刑法定原则的确立，最初意在防止法官任断滥罚，由此决定了其刚性规则之治的形式化特征，但随着“恶法亦法”的惨痛历史教训的警醒，缓和的、实质的罪刑法定原则开始走向前台。

一、罪刑法定原则之现代性表征

罪刑法定原则自创生之日起，就经历了从程序到实体、从形式到实质、从绝对到相对的嬗递过程，其演进的过程实际上也就是对于刑法的理论品性与实践理性给予充分关注的过程。其现代性主要体现在三个方面:

1.罪刑法定原则的刑事政策蕴含。在犯罪的三个特征中，社会危害性特征大致对应罪刑法定原则之实质侧面——禁止处罚不当罚的行为，而刑事违法性特征正是罪刑法定原则之形式侧面——法律主义的典型反映，但是对于犯罪的第三个特征——应受刑罚惩罚性，却没有明确的与其相对应的罪刑法定蕴含。以前，古典的罪刑法定原则的本来含义中甚少或基本没有体现应受刑罚惩罚性即适用刑罚必要性、合理性的内容，而刑事处罚的必要性、合理性及罪责刑的相适应性正是刑事政策所要遵循、坚守的衡量尺度与价值目标，这样，就把罪刑法定原则的“法”之静态蕴含范围与依据“法”进而认“定”犯罪的过程性特征结合起来。

积极一般预防理论认为，处罚必要性是实质刑法观所应考量的核心要素，其具体指称与扩张边界，在某种程度上决定着犯罪圈的扩张与限缩。……