网络购物纠纷中违约责任与侵权责任竞合的处理——兼论民法中的加害给付制度

舒智勇，胡沁熙

（四川音乐学院，四川 成都 610021）

随着我国互联网的飞速发展，网络正在急剧地改变人们传统的工作和生活方式。其中，网络购物以其省时省力、性价比高、选择众多等优势越来越受到广大网民的青睐。据2014年1月16日中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第33次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年12月，我国网民规模达6.18亿，互联网普及率为45.8%，网络购物用户规模达到 3.02亿，网络购物使用率提升至48.9%。[1]而大学生作为一个具有较高文化层次的群体，对电脑技术和互联网更为熟悉，也更乐意接受新生事物，网购俨然已经成为当代大学生日常购物的首选，甚至成为了大学校园里的一种潮流和时尚。

但在如火如荼的网络购物背后，由于网络固有的虚拟性的特点，网络交易的安全、商家的不诚信等问题也给消费者带来了诸多困惑和麻烦。尤其是经营者与消费者之间的信息处于不对称状态，卖家与买家通常又在不同的地域，网络购物中消费者的合法权益更容易遭到侵害，维权之路也显得更为艰难。我国已有众多学者从不同的角度论及网络购物纠纷中如何保护消费者的权益，并就此提出了许多有针对性的建议和对策，但是，对于网络购物纠纷中的一种特殊形态即加害给付导致的违约责任与侵权责任的竞合，我国学者的关注度似乎略显不足。网络购物纠纷中违约责任与侵权责任的竞合，指的是债务人即网络销售者履行债务的行为不符合法律的规定和合同的约定，既侵害了债权人即消费者的合同履行利益，又侵害了债权人的其他利益如人身、财产利益，换言之，网络销售者的不当履行既构成违约行为，同时又需承担侵权责任。本文仅限于研究网络购物纠纷中的这一特殊形态，并结合民法中的加害给付制度加以探讨，以期能更好地保护网购消费者的合法权益。

一、加害给付的概念以及网络购物纠纷中加害给付的构成要件

加害给付的理论最早由德国律师史韬伯（Staub）于1902年提出，德国民法中称之为“积极侵害债权”，德国学者多勒（Dolle）将之誉为“法学上的伟大发现”。在继受德国法的其他各国(地区)中如日本、瑞士纷纷引进了该制度，我国台湾地区在引进该制度后称之为“不完全给付”。我国也借鉴了这一制度，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”

《合同法》的规定，确立了加害给付作为一种独立的违约行为的地位。关于加害给付的概念，我国法学界通说认为加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其他损害。[2]此处履行利益是指因债务的正常履行而给债权人带来的利益，法律理论上也可以从债权人所受损害的角度来界定履行利益，即因债务人的不当履行行为而给债权人带来的损害。加害给付除了具有一般违约行为的特征外，还具有自己独特的特征。债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且这种不当履行行为既侵害了债权人的履行利益，又造成了履行利益以外的其他损害。因此，加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，即相对权，而债权人享有的履行利益以外的其他利益，主要是债权人享有的绝对权，这两种权利分别受到合同法与侵权法的保护。加害给付对绝对权的侵害是多种多样的，例如，网上所购啤酒的劣质酒瓶爆炸伤人；网购奶粉含有有毒物质对婴儿身体造成伤害；网购劣质化妆品对皮肤造成过敏、蜕皮等各种伤害。由于加害给付同时侵犯了债权人的相对权与绝对权，导致违约责任和侵权责任同时产生，所以加害给付具有不同于一般违约行为的特点。

根据我国《合同法》的规定，学者抽象出加害给付的构成要件，据民法理论通说其构成要件有三：债务人履行行为不符合法律规定和合同的约定；造成了债权人遭受履行利益以外的其他损害；债务人主观上有过错。[3]下文我们结合网络购物中加害给付的特点对这三个构成要件分别展开讨论。

第一，网络购物中销售者的履行行为不符合法律规定和合同的约定。

网络购物中销售者的履行行为不符合法律规定，通常情况是指未尽到《合同法》规定的附随义务如照顾、保护、通知等义务，而导致消费者受到损害，例如销售者交付某款新产品，但未告知消费者其特殊使用方法，从而致使消费者人身受到伤害，则可认定为违反了法定的告知义务。销售者的履行行为不符合合同约定的义务，现实生活中大多数情形是指交付的产品存在瑕疵或缺陷，不符合约定的质量标准或者不具备产品本来应有的性能，比如上文案例所提及的苹果翻新机和劣质化妆品。

第二，导致网购消费者遭受履行利益以外的其他损害。

网购消费者遭受履行利益以外的其他损害是加害给付的核心要件。如果消费者受到的损害只是履行利益，销售者只需承担违约责任。消费者履行利益之外的其他损害既包括财产利益，也包括人身利益。在此值得强调的是，消费者的财产和人身利益遭受侵害必须是销售者的不当履行行为造成的，换言之，不当履行行为与损害结果二者之间存在因果关系，如果不是因为履行行为而仅仅是单纯的侵权行为造成的损害，则不能构成加害给付，受害人只能提起侵权之诉。

第三，网络购物的销售者主观上有过错。

前已述及，加害给付同时构成侵权责任和违约责任，而侵权责任一般要求第三人有过错，因此加害给付中网络销售者主观上要有过错才构成侵权责任。而对于消费者而言，销售者是否有过错很难举证证明。但事实上网络销售者做出不当履行行为并造成消费者履行利益以外的其他利益的损害，本身表明销售者是有过错的，除非销售者能证明损害后果是由不可抗力或其他法定免责事由所导致的，否则即应推定销售者主观上有过错。

二、加害给付导致的民事责任竞合

在民法理论上，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。[4]由于加害给付同时侵犯了债权人的相对权与绝对权，加害给付既构成违约行为，又是一种侵权行为，这两种行为的重叠交叉必然导致侵权法与合同法适用上的交叉，最终导致侵权责任与违约责任的竞合，即民事责任竞合。

在网络购物纠纷中因加害给付而发生民事责任竞合的情况下，由于违约责任和侵权责任之间存在着重大区别，因此适用不同的责任将对消费者（受害人）利益的保护产生不同的影响。具体而言，违约责任与侵权责任的区别主要体现在以下几个方面：

1. 责任构成要件不同。在违约责任中，网络销售者只要有违约的行为，且无有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，就没有侵权责任。

2. 举证责任不同。在消费者提起违约之诉时，网络销售者负严格责任，消费者要求销售者承担违约责任，不必证明违约方有过错，网络销售者要免责，就只能证明不可抗力或具有其他免责条件；而在侵权之诉中，消费者一般要证明网络销售商有过错，虽然这种过错可以推定。

3. 赔偿范围不同。违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有约定，赔偿损失额应当相当于消费者因违约而受到的损失，包括直接损失和间接损失。侵权责任的赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失。在侵害人身权的情况下，消费者还可以要求精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大到死者生前扶养的人必要的生活费用等。

4. 诉讼时效不同。根据我国《民法通则》、《合同法》的规定，因违约行为产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为二年。但在出售质量不合格的商品未声明、延付或拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用一年的时效规定。因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般情况下适用二年时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为一年。

5. 承担责任方式不同。违约责任的承担形式主要是财产责任，原则上是补偿性的，有的具有惩罚性，其形式主要有强制履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等；而侵权责任的承担形式既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如停止侵害、恢复原状、消除影响、赔礼道歉等，都属补偿性的。

6. 免责条件不同。在违约责任中，除了法定的免责条件如不可抗力以外，双方当事人可以事先约定不承担责任的情况，但是故意或重大过失的责任除外。在侵权责任中，免责条件只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。

综上所述可见，由于加害给付同时构成违约行为和侵权行为，导致违约责任和侵权责任同时产生，而适用不同的责任将对网络购物消费者（受害人）利益的保护产生不同的影响，因此对消费者的救济保护应不同于一般的违约救济措施。

三、网络购物纠纷中民事责任竞合的处理

针对如何处理加害给付导致的违约责任与侵权责任竞合的问题，从大陆法系各国立法及司法实践来看，均认为受害人只能实现一项请求权，加害人不应当负双重民事责任。我国也采取了这种做法，根据《合同法》第122条的规定，受损害方有权选择要求销售者承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。对该法律条文的一般解释是：“债务人的违法行为，既符合违约要件，又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约责任引发债权人的索赔请求权，侵权责任也引发债权人的索赔请求权，两个请求权有重叠之处，形成请求权竞合，因而择一行使。”[5]

由此可见，债权人因债务人的违约行为导致其人身或财产受损的，可以选择提起违约之诉或侵权之诉，但只能选择其中一项提起诉讼。因为两种请求权的法律基础虽然不同，但请求权只有一个，不能重复主张行使请求权。就网络购物纠纷中产生的加害给付而言，消费者可以权衡利弊，选择提起违约之诉或侵权之诉。具体而言，消费者如果认为主要是合同的履行利益遭到侵害，则可以按照《合同法》的规定提起违约之诉，要求网络销售者承担违约责任；而如果消费者认为主要是人身、财产等其他利益受到侵害，则可以按照2010年起施行的《侵权责任法》提起侵权之诉，要求网络销售者承担侵权责任。值得强调的是，《侵权责任法》于第五章专门规定了“产品责任”，第43条规定因产品存在缺陷造成损害的，消费者既可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。换言之，在产品存在缺陷的情况下，消费者可以越过销售者直接向生产厂商索赔。此外，根据《侵权责任法》第22条的规定，由于加害给付导致消费者的人身权益遭到侵害，造成了严重的精神损害，消费者提起侵权之诉时还可以请求精神损害赔偿，关于精神损害赔偿的范围、数额、责任大小等仍然可以适用2001年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。从以上分析可以看出，虽然消费者在提起侵权之诉时承担的举证责任更大，但我国侵权法上对消费者的保护显然更为周全。

但是，鉴于普通消费者并不一定具备法律专业知识，要求他们在起诉时就能正确区分起诉所依据的不同法律关系并权衡利弊，显然不切实际。因此，为了充分保护双方当事人的诉权及其实体权利，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第30条规定，“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”这一规定在充分保护广大消费者诉权的同时，也均衡保护了网络销售者的诉讼权利。由此可见，我国法律关于侵权责任与违约责任竞合的这些规定顺应了民事立法的国际潮流，是比较成功的立法经验。

[1] 第 33次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg.

[2][3] 王利明. 民商法研究：第二辑[C]. 北京：法律出版社，1999：530.

[4] 王利明. 再论违约责任与侵权责任的竞合[J]. 中国对外贸易，2001，(2).

[5] 胡康生. 中华人民共和国合同法释义[M]. 北京：法律出版社，1999.